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安徽省实习律师2009年度培训 安徽省律师培训教育工作委员会 副主任 安徽省律师协会劳动法专业委员会 主任 孟超 律师 劳动法的特征 1、劳动法将越来越侧重保护劳动者中的弱者为立法主要宗旨； 2、劳动合同法的实施不会改变中国企业目前普遍存在的侵犯劳动者合法权益的现象； 3、劳动合同法规定的用人单位的义务，很大程度上依赖劳动争议案件的推动。 第一部分 律师代理劳动争议案件的经验 一、劳动争议案件范围的界定 1、《劳动争议调解仲裁法》第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：(一)因确认劳动关系发生的争议；(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；(六)法律、法规规定的其他劳动争议。 劳动争议案件范围的界定 2、职工向单位借款争议； 3、住房公积金争议； 4、退休返聘人员争议； 5、双重劳动关系争议。 二、劳动争议案件主体的确定 1、主体范围：《中华人民共和国劳动合同法》第二条　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同。 劳动争议案件主体的确定 2、关于未领取营业执照的用人单位确定的问题 《劳动保障监察条例》 第33条规定 对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察。 安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第十条规定，未经依法批准设立或未经工商登记的用人单位与劳动者发生劳动争议，人民法院可将出资人列为诉讼当事人。 劳动争议案件主体的确定 3、关于营业执照被吊销的用人单位确定的问题 劳动部《关于因破产、被工商机关吊销营业执照或自行解散的企业拖欠职工工资引发的劳动争议如何确定被诉人的请示的复函》劳部发〔1997〕285号 最高人民法院法经（2000）24号函 劳动争议案件主体的确定 4、关于对违法分包的用人单位确定问题 劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 劳动争议案件主体的确定 5、关于对合法分包的用人单位确定问题 《劳动合同法》第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 劳动争议案件主体的确定 6、劳务派遣发生劳动争议案件的主体确定 《劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。 三、确定劳动争议仲裁机构 1、地域管辖 《劳动争议调解仲裁法》第二十一条：劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。 2、级别管辖 《关于审理劳动争议案件适用法律问题若干意见》（一）第八条　劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。 四、劳动争议案件仲裁或诉讼请求确定 1、工资争议 1）基本数额的确定。A劳动者陈述的数额 B最低工资 C用人单位同工种职工工资水平 D 行业指导工资。 2）赔偿金的确定：依据《劳动部违反和解除劳动合同经济补偿办法》第3条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25％的经济补偿。 3）关于《违反劳动法行政处罚办法》规定的1-5倍的问题。 4）《劳动合同法》第85条规定的50%-100%的问题。 劳动争议案件仲裁或诉讼请求确定 5）加班工资。 （1）加班加点工资的支付标准 （2）加班工资的基数： 劳动部《关于劳动法条文的若干说明》第44条 国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第五项规定：基本工资是指按规定的工资标准计算的基础工资、职务工资和工龄津贴。 （3）加班时间的最高限制 《国务院关于职工工作时间的规定》 劳动争议案件仲裁或诉讼请求确定 2、解除劳动关系经济补偿金