浅议建筑行业联合经营的若干问题.docVIP

第 ２９卷　第 ５期 ２０１３年 ３月  甘肃科技 Ｇａｎｓ ＳｃｉｎｃｅａｎｄＴｅｃｈｎｏｌｇｙ  Ｖｏｌ２９　Ｎｏ５ Ｍａｒ　２０１３  浅议建筑行业联合经营的若干问题 孙博厚，刘德忠 （甘肃机械化建设工程有限公司，甘肃 兰州 ７３００６０） 摘　要：联合经营在现实中是客观存在的，而且成为建筑行业的顽疾，经久不衰。从联合经营的共同特征、联合经营 的法律性质、联合协议的效力、联合经营中的对外债权、联合经营中的对外债务等方面进行认识和略论；并对风险防 范和根源进行了简要的分析。 关键词：建筑行业；联合经营 中图分类号：Ｆ４１６９  　　建筑行业联合经营一般是指不具有建筑业企业 资质等级或者资质等级具有瑕疵的主体，在一定时 期内借用具有相应建筑业企业资质证书的施工企业 名义，对外承揽工程任务，从事工程施工活动。在联 合经营模式中，不具有建筑业企业资质等级或者资 质等级具有瑕疵的主体称为联合人，另一方为被联 合人。  说”、“承包说”、“托管说”和“借权说”等 ４种说法。 在此倾向于 “借权说”。联合就 是 向 他 人 借 用 营 业 名义，特别是建筑业企业具有严格的准入制度，只要 具有相应的注册资本、专业技术人员、技术装备和已 完成的建筑工程业绩等条件才能取得准入资格，即 获得资质证书并从事与自身资质相适应的建设施工 活动。联合人由于不具备准入资格，只能借用被联 合人的准入资格进行经营活动。 １　联合经营的共同特征 在实际施工领域，联合经营具有以下共同特征： 第一，从准入制度来看，联合人不具有建筑业企 业资质或者虽然具有建筑业企业资质，但不具备与 建设项目相适应的资质等级，而被联合人则具备与 建设项目相适应的资质等级。 第二，从合同主体来看，建设工程施工合同以被 联合人名义签署，实际参与合同谈判并确定合同内 容的则是联合人，即联合人是合同的实际操纵者。 第三，从实际履约来看，施工合同签署后，联合 人自行组织施工队伍，自筹资金，自行施工。被联合 人收取一定的管理费，不参与工程施工，不对施工活 动进行实际管理。 第四，从收益分配来看，在合同履行过程中，联 合人自主经营，独立核算，自负盈亏，独立承担履约 的法律后果。 第五，从劳动用工关系来看，联合人与劳动者自 主形成劳动用工关系，并约定劳动条件，支付劳动报 酬。被联合人既不参与劳动者的选任、监督，也不向 劳动者支付报酬。 ２　联合经营的法律性质 学术界 对 联 合 经 营 的 法 律 性 质 主 要 有 “委 托 ３　联合协议的效力 尽管联合协议遗留问题的名称五花八门，但是 其内容基本包括联合经营的期间、双方当事人的权 利义务、管理费用的收取、风险责任条款等。无论如 何签署联合协议，其都是双方当事人为了获取不正 当利益，规避国家对市场主体监管、损害国家利益， 因而无效的民事行为。 我国现行法律对建设领域的联合经营是明令禁 止的。《中华人民共和国建筑法》第 ２６条第 ２款规 定：“禁止建 筑 施 工 企 业 超 越 本 企 业 资 质 等 级 许 可 的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的 名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许 其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执 照，以本企业的名义承揽工程。”《建筑法》第 ６６条 规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其 他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令 改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿， 降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该 项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建 筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担 连带赔偿责任。”根据本条规定，在建筑施工企业具 有第 ２６第 ２款行为的可能要承担改正，没收违法所 第 ５期　　　　　　　　　　　孙博厚等：浅议建筑行业联合经营的若干问题  ９５  得，罚款，停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊 销资质证书等行政处罚；在工程不符合质量标准时， 要与联合单位或个人承担连带赔偿的民事责任。 国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第 ２５ 条第 ２款和第 ６１条，以及建设部颁布的《建筑业企 业资质管理规定》第 ２１条、第 ３４条的规定，都对建 筑施工企业超越资质承接工程以及借用资质等行为 给予了禁止，并规定了相应的法律责任。 ４　联合经营中的对外债权 联合经营中的债权主要是指请求发包人支付工 程价款的权力。被联合人作为合同相对人，当然可 以请求发包人支付工程价款。那么，作为实际施工 人的联合人能否请求发包人支付工程价款呢？ 主张联合人可以直接请求发包人支付工程价 款。 首先，《最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 建 设 工 程 施 工 合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 ２６条第 ２款 规定：“实际施工人以发包人为被告主