经营判断准则研究.pdf

摘 要 (一)经营判断准则研究的意义 经营判断准则(Business Judgment Rule)是美国法院首创的一项公司法制 度,在美国公司法领域适用较为广泛,在此制度下,法院根据经营判断准则 来判断公司董事的决策,如果公司董事的决策超出既定的商业形势所允许的 合理性范围,就应当承担相应的法律责任。 修订后的《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)将“公司 董事、监事、高级管理人员的资格和义务”作为独立的一章,规定了公司董 事对公司负有忠实义务和勤勉义务;董事不履行职责时股东可以代表公司提 起诉讼。在这样的法律框架下,作为公司核心机构成员的董事在做出商业决 策时,一旦决策失误,将面临比过去更大的被追究责任的风险。一方面,这 一制度对于督促和激励董事等公司经营者更好地履行职责,保护公司及股东 的合法利益具有积极意义;另一方面, 《公司法》并未就如何判断董事是否切 实履行其义务以及在何种情形下董事可以免除其责任等内容规定详细的判断 标准,而最高人民法院也没有具体明确的司法解释。这使得公司董事在进行 商业决策时,可能因怕承担责任而畏首畏尾,不能很好的发挥企业家开拓创 新、勇于进取的精神。 学习和借鉴美国关于经营判断准则的判例经验,研究如何合理的判断董 事及其他经营者责任,如何合理的实现对董事责任的追究,如何采取有效的 措施减轻董事的责任,对于健全董事义务和责任体系以及完善公司法理论都 具有重要意义。 (二)本文的主要内容和结构 本文主体内容共分为五部分,各章的内容结构具体分布如下: 第一章,经营判断准则概述。第一节,经营判断准则概述。本节主要介 绍了经营判断准则的概念及理论依据。美国关于经营判断准则的概念存在三 个主要的立场,在比较分析各自内容的基础上,笔者提出了自己的意见,认 1 为美国法学会(ALI)起草的《公司治理原则??分析和建议》中关于经营判 断准则的定义最具有权威性: “一名董事或高级管理人员在达到职责所需的忠 实下做出了一项商业判断,如果(1)他/她对于做出该项商业判断的原因没有 个人利益,(2)如果他/她了解做出该项商业判断的原因,并且其了解的程度 足以让其有理由相信该商业判断在当时的情况下是合适的,(3)他/她理性的 认为该商业判断是为了公司的最佳利益。”经营判断准则存在的理论依据包 括:经营判断准则是商业风险的合理体现;是董事职业性质的必然要求;是 信托原则内容的应有之义。第二节,经营判断准则的起源及发展。经营判断 准则发端于商业裁判主义原理,最早的案例为美国 1829 年的 Percy vMillacdow 案件。并且该准则在美国特拉华州高等法院 1985 年关于经营判断 准则的一个经典判例 Smith v. Van Gorkom 中得到了发展。第三节,经营判断 准则的作用。本节主要介绍了经营判断准则的三个作用,包括经营判断准则 能够起到促进公司治理结构完善、鼓励企业家创新精神和提高诉讼效率等作 用。 第二章,董事义务与经营判断准则的关系。第一节,董事义务。本节主 要介绍了董事和公司的法律关系以及公司董事义务的具体内容。董事和公司 的法律关系主要存在代理说和信托说两种观点,笔者赞同信托说。董事义务 的具体内容包括忠实义务和注意义务。本节在阐述董事义务内容的基础上分 析了忠实义务和注意义务的关系,忠实义务是注意义务的具体说明和补充, 二者在内容上也存在很大的区别。第二节,董事义务与经营判断准则的关系。 本节分别分析了董事忠实义务及注意义务与经营判断准则的关系。 第三章,经营判断准则的具体内容。第一节,经营判断准则的构成要件。 本节主要阐述了经营判断准则的构成要件,具体包括四方面内容:该董事必 须具有实施了经营判断的事实;经营判断准则要求董事与其所进行的经营判 断事项不存在利害关系;合理的注意,包括一般的要求和程序的要求两方面; 做出经营判断的董事必须是善意的,即该董事必须合理相信他所做出的商业 决策是为了公司的最佳利益。第二节,经营判断准则的具体运用。本节主要 论述了经营判断准则在公司收购、公司股东派生诉讼、公司管理这三个领域 中的具体运用。最后,本节讨论了经营判断准则在具体适用中的例外情形。 第三节,经营判断准则的适用程序。本节主要从经营判断准则的假定及其理 2 由、推翻经营判断准则的因素、推翻经营判断准则的假定的后果三方面阐述 了经营判断准则的适用程序。第四节,小结。本节对经营判断准则的机能和 适用条件等进行了概括。 第四章,经营判断准则对我国公司法之启示。第一节,我国引入经营判 断准则的必要性。本节在评价我国公司法有关董事制度的缺陷以及分析经营 判断准则所包含的合理思想的基础上,阐述了引入经营判断准则的必要性。 第二节,经营判断准则制度在我国的构建。本节首先介绍了经营