内地与香港两地建设合同纠纷仲裁之比较.pdf

摘要 建设工程是一项复杂的项目，涉及大量人力、物力才能完成。但也因为投 资大、参与人数众多，加上工序环环环相扣，所以，纠纷是不可避免的，要解 决纠纷，诉讼程序当然是主要的途径，因为，诉讼程序有其权威性，而且，每 一个人都有权利使用法律程序保护自己的个人利益。但也因为诉讼程序的普遍 适用性，遇到建设工程这样复杂和特别的项目时，使用诉讼程序有时并非是一 个好选择。与此同时，由于仲裁程序的固有优点，适合解决一些技术与法律双 结合的纠纷，所以，仲裁程序在建设工程行业发展得特别快、特别好。应用率 远远高于其它行业。由于仲裁程序并非只管辖国内纠纷，透过《纽约公约》的 帮助，仲裁裁决的执行力可以延伸至境外。所以，研究及学习其它国家及地区 仲裁程序的运行，有助中国提升仲裁制度的水平及应用。  把仲裁分为“国内仲裁”和“涉外仲裁”是各国普遍的做法，“国内仲裁” 的服务对象是国内平等主体的公民、法人和其它组织之间发生的合同纠纷和其 它财产权益纠纷时使用，相反，凡涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷， 将归入涉外仲裁。这安排可增加法院对仲裁程序的监督权，以便保护相对较脆 弱的国内企业，况且，纠纷只涉及国内个人、法人等纠纷，由法院行使最终的 监督权是非常合理的，可惜，世界是千变万化的、贸易活动是瞬息万变的，纯 国内商业活动尤其是建设行业更加少之又少，过分的保护国内企业反过来可能 妨碍他们成长，使他们远离当今世界贸易游戏规则，不能亲自感受到、认识到 国际仲裁在世界上的趋势，以为国际仲裁和国内仲裁都是相同规则、受法院相 同保护，纠纷发生时才知道各不相同，白白承受不必要的损失，最终抵受不了 国际贸易的冲击。加上内地暂时并未有让双方当事人选择仲裁方式的机制，要 学习国际仲裁规则也无从入手。改革有关安排在其它国家及地区正静静地展开， 目的是化繁为简、提升效率、增加仲裁程序的可用性，抢先在仲裁领域上的领 导位置。  仲裁调解制度是内地仲裁制度的特色，公断人既是调解员也是仲裁员，当 调解不成时调解员变为仲裁员，继续进行仲裁及最终发出裁决，由于整过过程   1   都由一位仲裁调解员负责，相关资料便不用再重新提出及确认，从而加快仲裁 效率。但有关安排的实用性往往成为疑问。虽然“调解”和“仲裁”都是解决 纠纷的方法，但在西方国家来说，两者是处于不同区域的。调解讲求互相谅解、 双方自愿性解决相互纠纷，相反，仲裁讲求证据、仲裁员居中评判。由于建设 工程涉及庞大金额，那怕是程序上的错误、数据上的泄漏、答辩上的安排，都 会影响数百万甚至数千万的金额。双方坦承地相信同一个人做两个不同角色的 机会其实不大，一方当事人可能使用这制度的灰色地带，假借调解，刺探对方 数据及底线、故意拖延调解进度，争取在仲裁时获得最大的好处。顾问仲裁员 制变可能会是一个可行的选择，旣可以进行正式的调解程序，在合资格的调解 员帮助下，双方能平心静气的将问题和不满坦诚地和对方当事人分享，使双方 能了解对方的立场，给予双方当事人机会自己解决自己的问题，保持双方长远 合作关系，如调解最终不成时，仲裁调解员可以以专家的角度为双方当事人评 估各自的形势，正式仲裁程序时由另一位仲裁员负责，便可免除双方当事人对 仲裁员公平性的戒心。  仲裁制度可以推广，除了效率性和经济性外，更重要是执行性。仲裁裁决 既可以在国内执行、也可以通过《纽约公约》的规则，向缔约国法院寻求执行， 所以，裁决的执行性往往是大家最关心的环节，经过各式各样的程序最终得到 的裁决如不能执行时，仲裁制度便会瓦解。相反，也不能毫无管制，法院任由 仲裁庭乱判或错判也不理会。最终做成民怨沸腾，人民对仲裁制度敬而远之， 所以，适当的监督和支持对仲裁制度同样重要，当然，不同的仲裁方式会有不 同的执行安排，法院的监督权也会有别。  在涉外仲裁方面，由于涉及不同国家的法律，加上企业有能力把贸易活动 国际化，对自身及对方的合同权益应有充足了解，如法院仍大力监管，会使外 国企业对中国仲裁制度的反感；从而反对使用仲裁制度。相反，国内仲裁是为 国内公民或法人之间发生纠纷而进行的，两方都是来至国内，受着相同的法律 规范，在这情况下，法院为着保障双方的公平利益能符合国内法规，对国内仲 裁的监督会严一些，反对的名目会多一些。既有“撤销裁决”也有“不予执行”， 希望能够正确反映裁决中问题所在，但是，在法例