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基因专利保护法律问题探悉 吕宪栋 徐磊 【内容提要】基因技术的出现不仅在技术领域内倍受关注，而且对现有的知识产权制度尤其是专利制度提出新的挑战。虽然基因技术可以通过合同、商业秘密、版权、专利等法律手段进行保护，但专利手段的保护最为重要。我们在考虑对基因提供专利保护的同时也是在检验知识产权制度本身的合理性，因为是否应该对基因提供专利保护以及能否与如何保护已经触动了以专利法为支柱的知识产权大厦中的一些基本概念与根本原则，本文主要从基因的专利性、基因专利保护与道德条款以及公共政策的冲突、基因专利在技术充分公开与过宽权利要求的冲突三个方面进行展开和阐述，以为抛砖引玉之词。 【关键词】基因的专利性 发明创造 道德条款 公共政策 技术公开 基因技术的出现不仅在技术领域内倍受关注，而且对现有的知识产权制度尤其是专利制度提出新的挑战。虽然基因技术可以通过合同、商业秘密、版权、专利等法律手段进行保护，但专利手段的保护最为重要。我们在考虑对基因提供专利保护的同时也是在检验知识产权制度本身的合理性，因为是否应该对基因提供专利保护以及能否与如何保护已经触动了以专利法为支柱的知识产权大厦中的一些基本概念与根本原则。 基因专利保护为现存的知识产权制度带来许多挑战与困惑，基于篇幅关系，本文仅就其中某些主要问题进行展开和阐述，以为抛砖引玉之词。 一、基因究竟属于科学发现还是发明创造——基因的可专利性问题 在专利法律制度中，科学发现并不能被授予专利。因此，按照既定的思路，则首先必明确基因本身的性质，而正是在这一个问题上出现了争论。基于对基因法律地位的不同认识，也就导致了对其提供专利保护的两种不同路径。 1．基因属于发明 这种思路尊重了现有的法律原则。从其论证角度看，其遵循了对提纯自然物质以及微生物专利保护的论证思路。因为基因序列作为一种事先存在于动植物体内含有遗传信息的DNA序列片段，就像某种化学物质或微生物一样事先存在于自然界。参考美国这方面的判例如1912年的PARKE-DAVIS CO V. HK MULFORD CO案中授予自然提纯物以专利；1979年In re Kratz (592 F. 2D. 1169,1979) 案中对草莓的提纯物授予物质专利。到了1980年，美国最高法院在Diamond v. Chakarabarty案中判决对微生物可以授予专利。该案成为里程碑式的判决是因为该案重申了专利法所保护的对象可以是“太阳下的任何人为的事物”(anything under the sun that is made by man )，并提出应该在“自然的物品和人为的发明之间而不是在“有生命的和没有生命的事物之间划一条可专利性的界限”。 上述这些案件的判决遵循了这样一条思路：尽管自然物事实上已经存在，但是它只是以混合杂乱的形式散见于自然界中。未经专利申请人的创造性工作，人们就难以或者不能获得所要求的某种纯度的自然物（或某种特殊状态的生命物）。因此，这种经过人工提纯的自然物就已经脱离了最初混沌的自然状态，并使得具体应用成为可能，因此应当视人类创造性劳动的产物给予专利的保护基因作为具备特定条件的科学发现里的“特定条件”就是专利的“三性”要求。《关于生物技术发明的法律保护指令》第5条仅仅是揭示碱基的排列顺序， 只是简单的发现，因此“在其形成和发展的不同阶段的人体，以及对其某一元素的简单发现 ，包括基因或基因的某一部分不构成可授予专利的发明” 但是“脱离人体的或者通过技 术方法而产生的某种元素，包括基因或基因的某一部分，可以构成可授予专利的发明，即使 该元素的结构与一个自然界的结构完全相同”只要“基因或基因的某一部分的工业实用性在专利申请中公开”现代生物工程技术人类利用基因工程随心所欲地改变周围的生物世界：微生物至人自身，无一例外。直接影响到人类对自然对社会对生命对自身的道德观念。另外，生物基因技术在改造自然和社会方面所表现出的巨大威力，又加深了人们对其可能被滥用的担忧。这些关注和担忧，在专利法上就成为基因工程技术获得专利保护的阻力。很多人利用专利法中“违背公共秩序不授予专利权”的原则来反对给予基因技术以专利保护。(A modern form of slavery)。2、西方神学家对科学家将人贬为一整套分子体系，可以和其他任何物种任意组合的观点深感不满。对生命形式授予专利权使之市场化，有损人类对生命的神圣感与神秘感。通过任意创造新的生命形态，使人凌驾于造物主之上，进一步破坏了人们的宗教虔诚。3、动物权利提倡者认为授予此类专利将导致越来越多的动物受到非人道的摧残。4、基因技术面对人类基因所带来的遗传特性进行识别,从而按照一定的标准区分优劣基因甚至是所谓的优劣人种。这就与当年一些国家的优化人种运动（尤其以纳粹法西斯为甚）联系起来，从而加深了社会对基因技