德日刑法理论中的期待可能性马克昌.pdfVIP

　第 55 卷　第 1 期　　 　 　　　 ( ) 55, 1　 武汉大学学报 社会科学版 　　 Vol No 　　2002 年 1 月　 　　　　　　　 ( ) 　　 . 2002, 005～ 011 W uhan Un iversity Journal Soc ial Sc iences Jan 　●刑　法 德、日刑法理论中的期待可能性 马　克　昌 (武汉大学 法学院, 湖北 武汉 430072) ( ) [ 作者简介] 马克昌 1926 , 男, 河南西华人, 武汉大学法学院法律系教授, 博士生导师, 主要从事刑法学研究。 [ 摘　要] 期待可能性在德、日刑法理论中被认为是阻却、减轻责任事由, 起源和完成于德 国, 随后流传至日本并得到发展。这一问题在犯罪论体系中从来被认为属于责任论的领域, 但 在责任论中其位置如何, 意见还不一致。期待不可能性作为法规上的阻却、减轻责任事由, 为 德、日学者所共同承认, 但作为超法规的阻却、减轻责任事由, 日本虽然理论上承认, 但司法实 践持慎重态度。期待可能性的判断标准以行为人标准说为可取。关于期待可能性, 基于不可避 免的错误而欠缺时, 应当阻却责任; 由于过失陷于错误, 应以过失犯论处。 [ 关 键 词 ] 期待可能性; 期待不可能性; 阻却、减轻责任事由 [ 中图分类号] D F 611　[ 文献标识码] A 　[ 文章编号] (2002) 一、期待可能性的概念和理论发展 德、日学者认为, 为了行为人对符合构成要件的违法行为有责任, 责任能力、故意或过失与违法性的 ( 意识的可能性是必要的, 同时进而还要存在适法行为的期待可能性。适法行为的期待可能性 以下简称 ) 期待可能性 是作为规范的责任论的核心要素的责任的要素。“期待可能性的意义有广狭二义, 在广义 上, 对犯罪行为人而言, 指行为人从实施该行为之际的内部的、外部的一切情形观察, 期待不实施该行为 而实施其他适法行为是可能的情况; 在狭义上, 指了解上述内部的实情, 从行为之际四周的外部的情形 观察, 期待不实施该违法行为而实施其他适法行为是可能的情况。刑法学上, 说到期待可能性时, 很少指 [ 1 ] (第 18 页) 广义的意义, 可以说通常指狭义的意义。” 在 日本通常“所谓期待可能性, 指在行为之际的具 体情况下, 能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。没有期待可能性时, 虽然有对犯罪事实 的认识, 也存在违法性的意识的可能性, 但认为阻却故意责任或过失责任的学说, 称为期待可能性的理 [ 2 ] ( ) 论。” 第 361- 362 页 期待可能性, 德国学者如耶赛克等称为期待不可能性。 期待可能性理论的发展经过如下阶段: 1. 起源。期待可能性的理论, 通常认为源于德意志帝国法院 1897 年 3 月 27 日对“癖马案”的判例。 案情是: 被告人是一位驾驶马车的人, 使用一匹常用尾巴绕缰绳妨害驾驭的烈马驾驶马车。一次驾驶时 该马癖性发作, 将尾绕缰用力下压, 经极力制御无效, 马惊驰, 致使一行人受伤。被告人知道此马的恶癖, 害怕发生事故, 事前曾向雇主提出换马, 雇主不许, 仍让其使用该马, 他担心如不服从, 会被解雇只好服 收稿 日期: