“不予撤销的程序违反行为”的司法认定.pdf.pdfVIP

第 27卷第 3期 上海政法学院学报 (法治论丛) VO1．27．No．3 2012年5月 JournalofShanghaiUniversity ofPoliticalScience Law May．，2012 ●司珐雾务 不予撤销的程序违反行为的司法认定 陈振宇 (上海市高级人民法院，上海 200030) 摘 要：程序违反行为从法律后果上看 包括 “应予撤销”和 “不予撤销”两种类型。现有的研究多是从 正面探讨应予撤销的程序违反行为的判断标准，但未形成共识。本文尝试作一个反向性研究，即探讨什 么样的程序违反行为是不需要撤销的?在上海法院的行政审判中，“程序瑕疵”与 “不予撤销的程序违反行 为”有相同的内涵。针对 “不予撤销程序违反行为”的具体情形，本文提出了不同的应对方式：对 已经治愈 的程序违反行为，要忽略不计(视为合法)；对无须补正(难 以补正)的程序违反行为，可以 “确认违法”： 增设补正判决，使得原本不完全符合程序要求的程序违反行为得 以合法化。 关键词：行政诉讼；程序违反行为；程序瑕疵；行政程序 中图分类号：OF74 文献标识码：A 文章编号：1674-9502(2012)03—066—07 (行《政诉讼法 第54条规定具体行政行为 违“反法定程序”的，人民法院判决撤销或者部分撤销， 这是判断程序违反行为法律后果的基础性标准。由于 行政诉讼法 及其后的司法解释都没有对 “违 反法定程序”作进一步的规范性阐释，在实际操作中带来的一些困惑，学界和实务界就此展开了诸多 讨论，典型的研究是探讨 法“定程序”的外延和内涵。虽然研究者对于 违“反法定程序”的界定标准、 可予撤销的程序违反行为的具体情形有不同认识，但已形成一个共识：程序违反行为是多种多样的， 需要法院作出撤销判决的仅仅是部分程序违反行为。①基于此共识，可以将行政审判中涉及的程序违 反行为划分为两类：“应予撤销的程序违反行为”和 不“予撤销的程序违反行为”。② 据此分类，笔者认为对程序违反行为的全面研究应当从正反两个方面展开。现有的研究多是从正 面探讨应予撤销的程序违反行为的标准，但未形成共识。本文尝试做一个反向性的研究，即探讨什么 作者单位：上海市高级人民法院行政庭 收稿 日期：2012—04—15 ① 相关论述可参见：江必新、梁凤云：行《政诉讼法理论与实务》(下卷)，北京大学出版社2009年版，第1156页； 章剑生：论行政程序违法及其司法审查》， 行政法学研究》1996年第 1期，第 11-13页；杨伟东： 行政程序违法的法 律后果及其责任》，(政《法论坛 (中国政法大学学报)》2005年第4期，第96—100页。 ② 最高人民法院 《关于执行 中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第57条第2款第3项的规定，被诉 具体行政行为程序违法达到 “不成立或者无效”的程度，法院应当作出确认无效的判决。但是从法律效果上看，撤销和 确认无效均使得原有的行政行为失去效力，“在行政诉讼上无效与可撤销应该是同义的、同值的”。参见余凌云： 行政 行为无效与可撤销二元结构质疑》，(上《海政法学院学报》(法治论丛)2005年第4期，第68页。本文探讨的 “不予撤销 的程序违反行为”是指被诉具体行政行为违反相关的程序规定，但无需否定其效力的情形，不包括 “确认无效的程序违 反行为”。 样的程序违反行为是不需要撤销的?虽然这样的研究不能扫除原有研究的所有疑问，但是能给司法实 践者提供一个反向的思维角度，有助于加深对 “应予撤销的程序违反行为”的理解。从另一个层面上 说，反向研究比传统正面研究方式更为精细，由于法院对于不予撤销的程序违反行为是要做出某些反 应的，这种反应可能是维持、驳回诉请、确认违法甚或责令补正。本文的反向研究还要进一步厘清对 于这些不撤销的程序违反行为，法院该采取什么样的具体行动。本文意在回答两个问题：第一，什么 样的程序违反行为是不予撤销的；第二，法院对于这些不予撤销的程序违反行为该如何应对，作何种 判决。 为寻找这两个问题的答案，首先从实然的层面对 “不予撤销程序违反行为”司法现状进行梳理， 接着从应然的层面探讨 “不予撤销的程序违反行为”的判断标准和应对策略。进一步细化程序违反行 为的界定标准