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字 2010牛弟 8别 法官在判例指导制度中的需求 ●夏锦文 吴春峰 【内容摘要】 多数法官有寻找司法判例解决裁判难题的习惯，但当前司法实践中的判例指 导制度对法官裁判的辅助作用并不明显，法官需要指导性判例提供明确的裁判规则、充分的理论 论证和有效的权威支撑。法官与指导性判例之间具有紧密的互动关系，法官是指导性判例创制 和应用的主体，应当在客观评估法官创制能力、科学设置培养机制和激发法官动力的基础上，让 法官参与指导性判例的创制。需要从解决及时发布、便利应用、裁判规则、应用规则和习惯培养 五个方面保证法官应用指导性判例的实效。通过有效回应法官主体地位和司法实际需求，不断 增强判例指导制度整体设计的科学性。 【关键词】 判例指导制度 法官 司法需求 判例应用 法官经常会遇到裁判难题，寻找具有示范、参考作用的司法判例①是解决裁判难题的一种 方式。2005年 《人民法院第二个五年改革纲要》首次明确建立和完善 “案例指导制度”。这 “标志 着案例指导制度成为我国司法改革的重心；案例指导已经从功利的参考演变为法治实践迫切需 要的制度建设。”② 目前，《人民法院案例指导规范意见专家建议稿》已几经修改，“案例指导制 度”正处于全面论证和最后决策的关键阶段。笔者认为，司法判例指导制度是法院对社会关系深 刻转型背景下裁判难题频繁出现的理性回应，是积极推进我国司法制度改革的重要举措。法官 作为指导性判例创制和应用的主体，与指导性判例之间具有紧密的互动关系。无论是关注指导 作者单位：南京师范大学法学院。本文系江苏省 “333高层次人才培养工程”科研基金项 目《法治江苏建设中的司法判例 制度研究》的阶段性成果。 ① 自从2005年 《人民法院第二个五年改革纲要》提出建立和完善案例指导制度以来，司法界和法学界先后都使用了 “案 例指导制度”、指“导性案例”等概念和术语，且有学者取广义概念，认为指导性案侧是 “所有对法官审理案件有指导、参考作用或 意义的案例”(参见张骐：《论寻找指导性案例的方法——以审判经验为基础》，《中外法学)2009年第3期)。在我们看来，“案例” 与 “判例”是有重大区别的。“案例”是一个适用面很广的词语，不仅 案“例”不是法学界和法律界的专有名词，经济学、管理学、伦 理学中有案例，工程学、医学也有案例；而且，即便在法学领域，“案例”既可是真实的也可是编撰的，既可是经过司法裁判的，也 可是正在司法过程中的或尚未进入司法的。而 判“例”则是专有名词，内涵和适用面都比 “案例”要小，意为经过司法裁判所确定 的生效案例。我们认为，法官在司法裁判活动中用以指导和参考的只能是 “判例”而非 “案例”，只能是 “指导性判例”而非“指导 性案例”，专指经过特定主体和程序发布的并具有实际拘束力的司法判例。因此，我们建议将 “案例指导制度”改为 “判例指导制 度”，指“导性案例”改为 “指导性判例”，尽管笔者此前发表的两篇研讨这一问题的论文也已使用了前一术语。 ② 房文翠：《接近正义寻求和谐：案例指导制度的法哲学之维》，《法制与社会发展)2o07年第3期。 137 性判例的生成过程，还是在意判例指导的实际效果，都与裁判活动中的法官密切相关。③ 因此， 加强对法官在判例指导制度中的角色研究，不仅有助于增强司法判例指导制度整体设计的科学 性，还能有效调控判例指导过程的合理性与结果的实效性。 一 、 法官需要什么样的指导性判例 就制度功能而言，判例指导制度是最高人民法院通过规范程序公布典型性、示范性判例，以 规范法官的自由裁量，统一司法尺度和裁判标准的司法制度。我国的判例指导活动由来已久，④ 并在当前司法活动中呈现出指导活动的基本运作模式与形态，对法官的裁判活动产生了实际作 用。从法官的一般行为规律来看，他们非常注重裁判效果，追求判决结果能够被上级法院认可。 为保持在思维方式、基本判断等方面与上级法院基本一致，法官在司法实践中有 自觉参阅 “先例” 的习惯。 “即便法律存在多元解释并存之状况，也不能否定受到广泛支持的一般通说和先例的存 在，这种通行解释使法官在理解法律的时候，潜在地面临着一种压力或者风险，特别是上诉法院