实在国际法的危机与强行法的作用.pdfVIP

专 论 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法学 2007 年第 2 期 　　　 实在国际法的危机与强行法的作用 ———从朝鲜进行核试验说起 ●罗国强 　　　　 【内容摘要】　朝核问题再次印证了新世纪国际法危机的存在。尽管这是出于实在国际法的 固有缺失 ,但这并不意味着我们可以对此听之任之。这种情况下 ,需要直接适用强行法以弥补实 在国际法的缺失。强行法不需要国家意志的合意即可成立 ,且其可以被直接适用于国际关系。 朝鲜进行核试验的行为是违反“禁止核扩散、限制核试验”的强行法的行为 ,朝鲜不能摆脱其在强 行法下的不进行核试验的义务。 【关键词】　强行法 　国际法 　朝鲜 　核试验 　　一、实在国际法在朝核问题上的危机 2006 年 10 月 9 日,朝鲜进行了首次核试验 , 引起世界各国的普遍震惊与关注。国际社会普 遍意识到 ,这是一个极端危险的事例。在世界上某些地区局势异常紧张的情况下 ,如果每个国家 都起而仿效 ,宣称为了自保而发展核武器的话 ,那无疑将给整个人类社会带来毁灭性的灾难。与 3 年前美国入侵伊拉克相类似的是 , 国际法在这些棘手问题面前都显得束手无策。更为令人尴 尬的是 ,入侵伊拉克至少被很多学者认为是违反国际法的 , ① 而朝鲜进行核试验甚至无法被认 为是违反国际法的。 而这也再次印证 ,笔者对国际法已经在新世纪陷入发展危机的论断 , ② 并非杞人忧天。也 许 ,将此类问题的最终讨论权全部交给国际政治学 ,是非常轻松便利的做法 ,然而这也是一种极 端不负责任的做法。尽管都以国际关系为调整对象 ,尽管两者关系密切 ,但是国际政治与国际法 毕竟属于不同的范畴、有着不同的适用领域。不能因为国际政治调整了此类问题 ,就放弃国际法 作者单位 :华东政法学院。 ① 从总体上 ,对于这场战争的合法性持否定论者属绝大多数。参见曾令良主编 : 《21 世纪初的国际法与中国》,武汉大学 出版社2005 年版 ,第 61 页。 ② 放眼世界 ,有了层出不穷的国际条约与国际惯例 ,有了数不胜数的国际组织 ,有了汗牛充栋的国际法专著 ,可以说 ,实 在国际法已经相当繁荣。但是进入新世纪 ,面对着全球变暖、大气污染、经济全球化、恐怖主义、滥用自卫权等诸多问题 , 国际法 没有能够担负起应有的责任。也正是在这个意义上 ,我们可以说 , 国际法在有的领域发展顺利,而在有的领域却踯躅不前甚至 倒退 ; 国际法的“巴尔干化”已经日趋严重, 国际法已经陷入发展危机中 ! 参见罗国强 : 《“和平崛起”与新世纪国际法理论构建》, 《国际观察》2004 年第 5 期。 43 对此类问题的调整 ,或者一旦需要深入研究就转到国际政治的进路上。尽管国际政治的衡量贯 穿国际关系运作的始终 ,但在国际关系产生、改变、确立的关键点上 ,却不能缺少国际法所提供的 规范的调整与指导。事实上 ,不论朝鲜此后是否会再次进行核试验 ,也不论“朝核六方会谈”日后 是否能够达成妥协 ,都不妨碍国际法对这一问题的调整。 二、实在国际法在朝核问题上的缺失 当然 ,毋庸置疑的是 , 目前的实在国际法由于在诸多方面存在严重缺失,故而在调整朝核问 题时显得力不从心 , 以至于在对朝鲜进行核试验这一事件做评价的时候, 国际社会陷入了几乎无 法可依 ,只能喊喊政治口号、做做道义谴责的窘境。 下面我们不妨具体分析一下那些可能得到适用的有关实在国际法渊源或依据在此次事件中 的境遇。 ( ) 一 国际条约 国际条约是目前最为可靠、最便于适用的国际法渊源 ,在核不扩散与禁止核试验问题上 ,有 关的条约主要包括 :《核不扩散条约》、《全面禁止核试验条约》、《部分禁止核试验条约》以及《限制 地下核武器试验条约》。然而 ,《全面禁止核试验条约》尚未生效, ③ 朝鲜也没有签署或批准该条 约 ;朝鲜也不是《部分禁止核试验条约》以及《限制地