软法语境下高校自治规则的合法性重塑.pdfVIP

第27卷第4期 江苏警官学院学报 Vol.27No.4 2012年7月 JOURNALOFJIANGSUPOLICEOFFICERCOLLEGE July.2012 ·宪法行政法研究· 软法语境下高校自治规则的合法性重塑 高俊杰 摘 要：高校内部自治规则本身的合法性问题引发了高校治理的合法性危机。传统的行政法研究 进路虽解决了高等学校作为行政诉讼被告的必要性问题，但对高校自治规则本身合法性问题的回避， 使其无法在最终意义上为高校依法善治开出一剂良药。相较之下，软法则为高校自治规则的合法性构 建提供了新的研究路径：一方面，以开放、参与和协商为特征的软法机制与高校自治的精神在本质上 相契合；另一方面，软法规范需置于宪法和相关硬法的约束之下，则又可以防止高校自治脱离国家法， 背离良法之治。 关键词：软法理论 高校自治 行政法 中图分类号：D922.16 文献标志码：B 文章编号：1672-1020(2012)04-0046-07 近年来频频发生的高等教育诉讼案件不仅反映出我国高等学校在招生录取、学籍管理、毕业就业 等多方面都面临着法律的挑战，而且在更深层次的意义上折射出高校内部自治规则本身的合法性问题。 传统行政法的研究进路，或将高校界定为法律法规授权的组织，或者借用大陆法系国家的公务法人理 论将高校定位于特别公法人，主张高校的某些管理行为必须接受司法审查。笔者认为，传统的研究进 路对于应对高校治理危机具有一定意义，但是这种进路只解决了高等学校作为行政诉讼被告的必要性 问题，在实效上也只能针对一时一事提供个体救济，而回避了高校自治规则本身的合法性问题，不能 铲除为祸高校自治的根源；另一方面，这种研究范式凸显的仍是国家中心主义色彩，强调国家规制和 国家本位，与现代高校要求自治的本性不符，无法为高校依法善治开出一剂良药。 20世纪中后期，随着纯粹国家管理模式的式微和公共治理模式的兴起，以开放、参与和协商为特 征的软法机制应运而生，为社会自治、行业自治提供了一种新的理论支撑。软法机制对协商与自治的 推崇与高校自治的精神在本质上相契合；而软法规范需置于宪法和相关硬法的约束之下，又可以防止 收稿日期：2012-05-21 作者简介：高俊杰（1987-），女，山东单县人，汉族，北京大学法学院2011级宪法与行政法专业博士研究生，北京， 100871。 -46- 高校自治脱离国家法，背离良法之治。本文以软法理论为依托，分析了高校自治规则合法性危机的内 在成因以及解决对策，以期对实现高校依法善治有所助益。 一、软法的识别 在目前学界对软法研究尚不深入，对软法内涵的界定没有达成共识的条件下，要对软法下一个准 ① 确的定义是相当困难的。 但是，无需赘言，软法（soft law）这一术语是在与硬法（hardlaw）相对 ② ③ 的意义上加以使用的， 较之于硬法，软法有如下显著特征。 第一，软法的制定主体一般不是国家正式立法机关，而是超国家的和次国家的共同体，前者如联 合国、安理会、世贸组织、国际劳工组织、世界知识产权组织、欧盟、东盟等；后者如国家各种行业 协会、高等学校、村民委员会、居民委员会等自治组织。 第二，软法的制定过程具有更高的民主协商性。相对于硬法而言，不仅软法的制定主体更加多样， 而且软法的制定过程更加开放。软法的创制过程，基本上是一个强调双赢的博弈过程，注重对话与沟 通，强调共识与认同，能够最大限度地基于合意作出公共决策。广泛的公众参与赋予了软法最强烈的 正当性。 第三，软法不具有国家强制力，不由国家强制力保障实施，而是由人们的承诺、诚信、舆论或纪 律保障实施。从根源上看，软法的这种实施仰赖于“谴责—丢面子”带来的“出局”压力，违反软法 的人将承担出局的责任后果。④ 第四，作为一种次国家法，尽管软法在根本上要接受硬法的规制，软法争议也无法绝对排斥司法 的最终裁决。但是一般情况下，软法争议不是由法院裁决，而是由民间调解、仲裁机构处理或争议当 事人自行协商解决。 二、高校自治规则的软法定位