对于民事调解中适用制约性条款的思考.docVIP

民事调解中督促性条款的适用： 理论阐述与实证研究 钟丽丹、周志贤 论文提要：调解本应是一种比较彻底的纠纷化解方式。然而，随着社会的转型，“失范”现象大量浮现，全国许多法院却出现了调解书大量进入强制执行的现象，作为传统纠纷化解方式的调解陷入困境。为此，许多法院提出了重调解更要重履行的口号，一些法院也尝试性地在调解中引入了督促性条款，试图督促义务人自动履行调解义务，从而改变这一现实困境。应该来说，督促性条款这一司法创新举措较好地调和了调解率和调解自动履行率之间的问题，缓解了来自上级的考核压力以及来自民众的调解履行压力。本文通过数据统计、样本分析、问卷调查等实证研究方法，全面考察民事调解中督促性条款适用的现状，并从宏观和微观的角度，对督促性条款适用原则及具体程序问题进行了探究，以期对该制度的正确评价及完善有所贡献（全文9508字） 以下正文： 一、问题提出——转型时期民事调解之现实困境 转型时期的社会发展是一个“从身份到契约”的变迁过程。在这一过程中，社会经济条件发生深刻变化，社会结构出现了部分“断裂”与“失衡”，传统社会中“机械团结”的社会纽带出现断裂，整个社会呈现出异质、多元的状态，社会“失范”现象大量浮现，(((民事纠纷数量的大量增加，纠纷样态的更加多样，作为传统纠纷化解方式的民事调解也陷入了困境。为了更清楚地了解困境之所在，笔者试图从两则案例开始进行分析： 案例一：某化纤公司与杨某劳动争议一案，一审判决化纤公司向杨某支付加班费、经济补偿金等9000元。二审中，双方当事人达成调解协议：化纤公司支付杨某7096.97元，款于2012年11月24日前付清；其余双方互不追究。2012年11月27日，杨某向承办人反映化纤公司未按期支付款项。承办人致电化纤公司，被告知，之所以同意调解是为了减少付款数额，但不会主动履行。为此，杨某多次要求二审法官给个说法，为什么数额减少了近两千元却还是拿不到钱。 案例二：黎某与某幕墙公司建设工程纠纷，一审判决幕墙公司在判决生效后十日内万元督促性条款”，案例二在调解协议中引入督促性条款“如果上述任何一期逾期支付，则黎某有权按30万总额提前申请强制执行”，即使义务人未按调解协议履行，在一定程度上也能缓解来自权利人的压力。 二、实践考察——民事调解中督促性条款运行情况分析 （一）样本分析：对民事调解书中督促性条款适用情况的考察 自2008年以来，S中院二审以调解结案的案件共1493件，在民事调解书中适用督促性条款的案件共502件。（详见表1、图1） 表1 S中院二审民事调解书中督促性、担保性条款（5）6） 2008年 319 52 0 2009年 315 79 4 2010年 282 83 1 2011年 219 94 0 2012年 227 98 0 2013年上半年 131 62 0 从督促性条款适用比例来看，督促性条款的适用比例呈明显上升趋势，督促性条款越来越受到民事法官的青睐。（详见图1） 图1 为了进行更为细致的考察，笔者抽取了S中院2012年1月1日至2012年12月30日所作的100份二审民事调解书进行分析，结果显示： 1.从督促性条款适用的案件类型看，分布广泛但相对集中。劳动争议类案件（31件）适用督促性条款的数量为21件，侵权责任纠纷类案件（34件）适用督促性条款的数量为11件，（7） 图2 2.从督促性条款适用的效果来看，适用督促性条款可大幅度提高调解案件的自动履行率。28件未适用督促性条款的调解案件（机动车交通事故责任纠纷除外）进入执行阶段的共19件，43件适用督促性条款的案件（机动车交通事故责任纠纷除外）进入执行阶段的共17件。（8） 案件数量 进入执行阶段案件数量 自动履行率 适用督促性条款 43 17 60.47% 未适用督促性条款 28 19 32.14% （二）问卷调查：对法官适用督促性条款基本立场的考量 一定程度来说，督促性条款适用的关键在于法官。而法官对督促性条款的价值认知既决定其适用督促性条款的基本立场，也影响督促性条款作用的发挥。对此，笔者采取问卷调查方式，（9） 图3 民事调解中督促性条款的适用越来越普遍，绝大部分法官在民事调解中都适用督促性条款，但不同法官对适用督促性条款的偏好不同，此外，还有近10%的法官从未适用过督促性条款。 问题二：若没有，试分析原因。（问题一选择基本没有的也请作答本题） 法律法规没有相关规定（5人）；与现行法律法规冲突（3人）；调解应以当事人为核心，故督促性条款仅在当事人主动提出的前提下才可以适用（17人）。 图4 在民事调解中不适用督促性条款的法官，大部分认为调解是按照当事人自由意志达成意思表示一致的过程，法官不应予以介入，故对督促性条款的适用缺乏主动意识，少部分法官因法律法规没有规定或与现行法律法规冲突而不愿