昂格尔话语中的法律秩序问题及其中国经验.pdfVIP

{I}I占缸会 2013·4(上) ◆法学研究 昂格尔话语中的法律秩序问题及其中国经验 常继超 摘 要 作为昂格尔代表作的 现代社会中的法律》发表于批判法学正式诞生之前，他在书中率先提出了要对 自由主义思 想体系进行 总“体批判”，并从历史考察和文化比较两个层面上阐述了现代法律秩序产生的由来。书中，昂格尔引入了中国 经验加以比较。本文即针对这一内容展开论述，以期能够在大体把握书中昂格尔法律秩序概念及其对中国经验思考的同 时，兼论其理论 的现代意义。 关键词 习惯法 官僚法 法律秩序 中国经验 作者简介：常继超，南京大学法学院法律硕士。 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009．0592(2013)04．005．02 一 、 昂格尔话语中的法律秩序及其中国经验 时期 ’，前一时期的封建制度在这一时期逐渐瓦解，“权力开始从 在论述法律与社会形态问题时，昂格尔将法律区分为三种类 封建贵族的手中转到了执政的君主以及他的谋士们手中”，这标 型：习惯法、官僚法、法律秩序。习惯法缺乏公共性与实在性：官 志着士阶层的逐渐崛起与贵族的日益式微，与此同时，税收制度 僚法产生于社会分工与等级制度导致的国家与市民社会相分离， 使得平民阶层同其他阶层联系的纽带松解。昂格尔认为，以上都 体现了中央集权的统治者意志；法律秩序是最高层级的法律形 是国家与市民社会分离的征兆，但其仍旧不足以产生欧洲式的法 态，具备了公共性、实在性、普遍性以及 自治性。从官僚法到法律 律秩序，因为商人阶层与士阶层并没有实际融入国家机器之中， 秩序的发展并不是跳跃式的，它伴随着两种历史条件：“多元利益 因而也就无法发展出独立的 “法律职业集团彻’。此外，中国式的 集团”以及 “自然法”，前者的本质在于 “法律的普遍性和 自治性不 宗教以一种强调 “天”神圣性的内省态度发展，人格化 自然化的神 再仅仅是政府发展的偶然产物，它们是以一种可证明或至少广泛 也无从形成，也不会产生独立的教士阶层而只能充当为国家服务 容忍的方式规定社会秩序和分配权力的努力的必然后果∽，因而 的工具，神法更无从谈起 。秦统一中国后，通过制定成文法等措 “法治，就像生命保险和 自由主义本身一样，只是在恶劣环境中做 施 “把从前认为是社会 自我调节秩序组成部分的领域政治化∽， 出最佳尝试的选择 。后者来源于西方多元文化 的经历(古罗马 但此种法由于缺少了实质、体制、方法、职业的自治性，也并非西 万民法)以及超验性的宗教(上帝作为神圣立法者的本意)。代表 方的法律秩序。 了适用于各个社会形态的基本原则，“能够提供一种用于评价国 昂格尔总结到，中国式法首先是实在的，但他 “来源于人的意 家法和限制政府权力的普遍性的准则唾’。昂格尔接着转向中国， 志而不是构成社会生活相互关系核心的某种模式”，同时法也是 探讨中国为何没有形成相应的法治。他分析的历史背景主要是 公共的，他在改革时期由政府制定并用 以区分不同管辖权限的问 两个历史阶段： 题，他是基于国家与社会分离而表现的从规范秩序到正规规则的 第一个时期叫做封建时期(包括西周大部分及随后的春秋部 转变。中国式法的第三个特点表现为它既可以是普遍的，也可以 分时期)，理解这一时期主要依靠三个方面：建立在农业经济基础 是特殊的规则。但其不对命令与法律加以区分的观念恰恰与西 之上的封建制(王权的削落以及商业等级的匮乏)、等级制度 以及 方式的 “法治国”背道而驰。最后，中国式法是缺少 自治性的，西 宗教体验的多样性。在此基础之上法的含义通过礼体现出来，在 方式的 自由主义法律秩序不可能在这种缺少中立、客观法律追求 昂格尔看来，礼首先是 “等级性的社会准则”，它同封建社会政治 的环境中发展 出来。 结构密切相关；其次是 “内在于特定社会状况和地位 的习惯性的 二、对于西方语境下的中国法传统的反思 行为形式”；再次，礼并不是 “实在的规则 ’，它是一种基于共同价 应当看到，昂格尔这种带有历史独断论性质的西方中心论观 值观的