质疑死缓的条件——基于中国刑法的文本分析.pdfVIP

2008 年 1 月 社科纵横 Jan ,2008 总第 23 卷 第 1 期 SOCI AL S CI EN CE S RE VI E W V OL . 2 3 N O . l 质疑死缓 的条件 — 基于中国刑法的文本分析 高长富’ ( 吉首大学法学院 湖南 吉首 4 16000 ) 【内容摘要】中国现行 《刑法》第48 条所规定的死缓前提条件的设定缺乏科学性、实质条件的内涵具有不确定性、死缓犯走向条 件的设定缺少合理性。为此 ，宜将 “应当判处死刑”中的 “应当”改为 “已经”，将 “不是必须立即执行的”改为 “有 自首或立功表现 的”，将 “可以判处死刑，同时宣告缓期两年执行”改为 “应当在宣告死刑的同时宣告缓期两年执行，其他情形用司法解释;，’还应 当以立功情节为基础，以无 “重罪”为前提，构筑起死缓犯生存走向的具体标准。 【关 健 词1质疑 死缓 条件 中图分类号:DF6 文献标识码:A 文章编号:: 1007 9 106 (2008)0 1 0070 03 中国现行 《刑法》第48 条规定: “对于应当判处死刑的 条件的绝对是已然的死刑或既判的死刑。只有犯罪分子获 犯罪分子，如果不是必须立即执行，可以判处死刑，同时宜 得了已然的死刑或既判的死刑，法官才能选择执行死刑的 告缓期二年执行。”作为我国独创的一项刑罚制度川，死缓 制度— 或缓期两年执行( 死缓) 或立即执行。由是可见， 制度的目的在于使罪该处死的犯罪分子，在具备特定的从 将 “罪该处死”或，’应当判处死刑”作为死缓的前提条件实 宽情节的情况下，有条件地不被处死，从而有利于在总体上 际上属于张冠李戴，混淆了死刑刑种选择的前提条件与从 限制和减少死刑的实际适用。然而，在我国刑事司法实践 属于死刑的死缓制度的前提条件。很显然，该前提条件设 中，死缓制度相关条款并未充分发挥其应有的作用。笔者 定忽略了死缓制度产生的程序性— 先死刑再死缓。 认为，我国 《刑法》规定的死缓条件所存在的重大瑕疵是导 为此，笔者建议:第一，应在逻辑上将 “因为罪该处 致其难以发挥其功能的重要原因，OTC待通过修改刑法相关 死— 所以可以选择死缓”的思维轨迹转换成 “因为罪该 条款来完善之。 处死— 所以可选择死刑— 因为选择死刑— 所以可选 一、死缓前提条件的设定缺乏科学性 择死缓”;第二，将现行 刑‘法》第48 条规定的 “一· 对于应 按照现行( 刑法) 第48 条的规定，适用死缓的前提条 当判处死刑的犯罪分子，⋯⋯”中的 “应当”修改为 “已经”。 件是 “应当判处死刑”，亦即我国某些学者所界定的 “罪该 惟有如此，才符合司法实践的操作程序，因为在司法实践 处死”121。从语义上看，“罪该处死”与 “应当判处死刑”实 中，法官得出犯罪分子 “罪该处死”后，首先考虑的问题就 质上并无二致。那么，如何判别 “应该”抑或 “应当”呢? 在 是:究竟给不给犯罪分子死刑? 如果最终结局是予犯罪分 刑法上，依据罪刑法定原则，其标准无非两个方面: ( 1) 所 子死刑，这时，方才考虑执行死刑的制度或方式。只有这 犯之罪符合我国刑法总则中的 “罪行极其严重”之条件; 样，方可阻却法域之外的人们对死刑和死缓的三种错误认 (2) 所犯之罪在刑法分则条文中规定可以判处死刑。前者 识:( 1) 死刑与死缓是并列关系; ( 2) 死缓是死刑的下格刑， 表现为肯定性条件而后者表现为或然性条件，如此便可获 无期徒刑的上格刑;( 3) 立即执行的就是判处死刑，不