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城市违法搭建查处立法的问题与完善 ——基于上海的实证分析 史莉莉 （上海市行政法制研究所，上海，200021） 违法搭建是随着相应法律、法规的出台才产生的一个法定概念，但乱搭建现象却早已有之并长期存在，也是各个时期政府管理工作的重要内容。随着经济发展和城市化进程的推进，违法搭建有蔓延之势，已成为行政执法中的难点问题。近年，上海经济快速发展，寸土寸金，违法搭建现象尤为突出，在影响城市形象、损害公共利益的同时，已成了城市管理的最大障碍和难题之一。 一、城市违法搭建查处立法存在的问题 （一）违法搭建、违法建筑等概念有待明确 违法搭建、违法建筑概念的产生，有一个历史过程，但作为一个法定概念，则产生于20世纪80年代中期。从目前的立法现状来看，无论是国家立法还是上海地方立法，无论是专业立法还是专门立法，都是从妨碍某一领域管理秩序的角度对违法行为作规定，对违法搭建、违法建筑等概念未予以明确。违法搭建查处，首先要对违法搭建行为和违法建筑的性质进行认定，而准确的认定则离不开规定明确、界定清晰的概念。当前立法中对基本概念没有明确，给违法搭建查处的行政执法实践带来相当大的难度。 （二）按照现行立法，规定相互冲突与执法空白现象并存 1、规定相互冲突 在上海地方层面，与违法搭建查处相关的法律资源分布在规划、房地、市容环卫、建筑、绿化、道路交通、水务、港口、市政公用事业等十多个专业立法领域。2005年6月，经修正的《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》（市政府第41号令）颁布，明确城市管理领域内的相对集中行政处罚权由城管执法部门行使，部分地解决了违法搭建查处中多部门职权交叉的问题，然而由于执法依据之间本身的矛盾冲突，城管部门在查处违法搭建的实践中，依法打架的现象仍然不可避免。例如，对占用城市道路搭建建筑物、构筑物的行为，城管部门是依照《上海市城市规划条例》第68条的规定处理，还是依照《上海市城市道路桥梁管理条例》第47条的规定处理，在查处时是首先需要明确的问题。因为这两部条例在查处方式、罚款幅度上都有不同，并且这两部条例均于2003年进行了修正，时间效力上也非常接近。 2、按照现有规定执行，存在执法空白点 根据451号文件，房地部门负责查处物业管理区域建筑物本体内发生的违法搭建行为，城管执法部门负责物业管理区域建筑物本体外发生的违法搭建的查处，以及非物业管理区域内“四妨碍”违法搭建的查处，而规划部门负责非物业区域内“四妨碍”以外的查处。 看起来分工明确，其实不然。因为当前我国并不是所有的住宅、商业建筑都实行物业化管理，也就是说，非物业化管理的领域内有一部分是居民住宅。根据451号文，在这些建筑物内发生的违法搭建，若没有“四妨碍”情形的，只能由规划部门来管理。而根据现有的规划法律、法规等，规划部门一般是对未取得建设规划许可证，或不按建设规划许可证进行建设，以及其他妨碍规划的违法搭建进行处理。因此，实践中碰到这种情况，往往是各个部门相互推诿，谁都不肯管。经笔者了解，实践中也确实有这样的案例存在。 （三）现行法律规定罚则形式各异，有一定冲突 经对现有法律资源的梳理，发现违法搭建查处的法律依据众多，罚则形式多样，经笔者梳理，大体可以归纳为以下几种模式： 一是行政命令+行政处罚。其中又包含两种情形，行政命令+一种行政处罚；行政命令+两种以上可选择的行政处罚。 二是行政命令+行政强制。也包含两种情形，行政命令+一种行政强制；行政命令+两种以上行政强制。 三是行政命令+一种行政强制+一种行政处罚。 笔者理解，不同管理领域的专业立法在罚则上形式各异也属正常，毕竟所违反的规定，由于其所属领域的管理要求、秩序要求不同，因此，对于违法搭建，可以采取的措施和手段也不可能完全一致。只要是不违反其上位法以及同位法，即是合法有效的。只是笔者认为，由于同样是违法搭建行为，基于同样的行为特点，是否应该在罚则上有相对统一的要素？另外，由于作为上位法的《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）尚未出台，一条罚则中若行政强制措施与行政强制执行同时出现，两者关系如何处理，是否必须有时间上的先后关系，也需等大法出台后才有定论。 除罚则形式各异外，现行规定中对同一行为或同一类行为进行行政处罚的幅度也不尽相同。以《上海市市容环境卫生管理条例》第20条和《上海市户外广告设施管理办法》第22条为例，前者规定，违反规定设置户外广告等户外设施，影响市容的，对户外广告可并处3000元以上3万元以下罚款，对其他户外设施可并处500元以上5000元以下罚款。后者规定，户外广告设施不符合设置技术规范，或者擅自变更规格、结构、色彩的，可处3000元以上2万元以下罚款。同样是不按照要求设置，不符合城市容貌标准的户外广告设施，在罚则上却有着不小的差异，这在执法实践中，会给行政执法部门造成相当大的困难。