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论美国侵权法上的通常谨慎 ——一个法经济学视角 张铭化/文 美国侵权法上判断过失侵权的构成要件通常有注意义务( duty of care) 、注意义务的违反( breach of care) 、损害( damage)以及因果关系（causation）。其中，注意义务的违反，即被告的行为是否达到了其义务要求的标准往往成为诉讼中原、被告双方争论的焦点。由于传统上法院判断被告行为是否达到了其义务要求的标准往往采用“通常的谨慎”（ordinary care）的概念，但是何为“通常的谨慎”却并没有一个统一的定义，一般都是由陪审团依据各个案件的具体情况作出合理的判断。例如加利福利亚州规定“通常的或合理的谨慎是指通常谨慎的人在由证据所显示的类似情况下为了避免给自身或他人造成伤害而运用的谨慎。”这种因案而异的标准毋宁说是一种法律原则，表达了法律对社会一般价值的抽象确认，类似于大陆法系民法上的基本原则，即需要根据个案作出具体的解释方能适用。但这种解释又不是任意的，否则法律就会变得飘忽不定，失去其确定性。 在这篇论文中，笔者试图从法经济学的角度探讨什么是“通常谨慎”。法经济学将经济分析方法运用在法律之中，以人类的基本行为模式为基础，采取成本收益的分析方法，力图发现在资源稀缺性约束下人类如何行为才能达到效益的最大。在美国，法律经济学已经成为解决法律实务问题的一个重要理论和方法 ，诸如关于联邦立法进行成本效益核算的12291号里根总统令、汉德公式在侵权案例判决中的运用、法律经济学学者担任大法官及律师的法律经济学专业培训等，这表明在讨论美国法的时候运用法律的经济分析是合理可行的。另外，笔者深信，在民法领域中引入经济分析的手段，有利于解决传统民法方法总是囿于“理论自足性”而产生的问题，避免自说自话，有利于从多个角度得出合理结论。本文讨论所选取的模型，是法经济学中的经典模型，来源于William M. Landers 以及Richard A. Posner在他们合著的经典论文The Positive Economic Theory of Tort Law，但是推导过程有所简化，模型用途以及结论亦不相同。 理论基础 本文的所有讨论建立在行为人为风险中立人的基础上，亦即，通常谨慎是建立在对风险持中立态度的人所应有的谨慎。风险中立者对风险的边际效用不变，也就是说其效用是其收入的线性函数。如果行为人是风险偏好者，那么他所采取的谨慎标准往往比较低，反之，如果其为风险厌恶者，那么其采取的谨慎标准会比较高。现实生活中，这两类人都是大量存在的，但是作为法律的一般分析，我们应当采取中立的标准，来发现生活的一般趋势。因而，采取风险中立标准是合理的。 另外，本文中讨论的“合理的”注意义务标准或者“通常谨慎”是指这样一种情况，即在这样一种谨慎程度下，当事人双方的行为将会导致社会成本的最小化。这一结论是建立在功利主义哲学基础之上的，事实上，现代经济学的哲学根基就在于功利主义。关于功利主义的得失，本文不拟加以讨论，但是，笔者认为，功利主义关于社会最大福利的思想——社会最大福利是每个人福利的加总——是正确的，因为只有在这种条件下，才不存在任何帕累托改进，即实现了帕累托最优。 假设每个人的效用（U）都和其收入（I）相关，风险中立者的效用（U）是其收入（I）的线性函数，即U=a+bI，其中a≥0，b0。因为本文只是讨论注意程度问题，注意程度的支出对任何a，b值都是一样的。为了讨论的方便，本文假设a=0，b=1，即U=I。 假设原告A是受害人，被告B是加害人，且二者组成一个最简单的社会。x为A对注意的投入，即A的注意程度，同样，y为B的注意程度。一定的注意程度必然带来一定的注意成本，即双方的注意成本分别为A（x）和B（y）。事故发生的概率p是和x, y相关的，即p=p(x, y)。L为事故对A造成的损失。 双方的预期效用分别为： Ua=p[Ia﹣L﹣A（x）]+（1﹣p）[Ia﹣A（x）] = Ia﹣p L﹣A（x） Ub=p[Ib﹣B（y）]+（1﹣p）[Ib﹣B（y）] = Ib﹣B（y） 社会总效用为二者之和： Ua +Ub= Ia +Ib﹣p L﹣A（x）﹣B（y）= Ia +Ib ﹣[p L+A（x）+B（y）] 社会效用最大化时，x和y的值就是本文要讨论的通常谨慎。因为Ia 和Ib是常数，则MAX Ua +Ub就是MIN p L+A（x）+B（y），而p L+A（x）+B（y）是社会成本。从这里我们可以得出一个初步结论，社会成本最小化的时候，社会效用最大。 设C（x，y）= p（x，y） L+A（x）+B（y） 要求使得C最小的时候的x和y值，就必须先用C对x和y分别求一阶偏微分。先将y视为常数，则C＇（x）= p＇（x） L+A＇（x）。同理，C＇（y）=