民间法·民族习惯法专栏主持人手记（十九）：习惯法制度化的历史经验与现实选择.pdfVIP

总第 102期 甘 肃 政 法 学 院 学 报 GeneralNo．102 2009年 1月 JournalofGansuInstituteofPoliticalScienceandLaw Jan．，2009 民间法、民族习惯法研究专栏 主持人 ：谢 晖 【民间法 ·民族习惯法专栏主持人手记 (十九)】 半月前 ，姚华主编征求我的意见：“民间法 ·民族 习惯法”专栏还要不要继续下去?开始，我强调尊重编 辑部的意见 。接着 ，考虑到学术积 累的必要 ，我又提议最好能够坚持下去。正好上周末姚华君赴威海开会 ， 我们进一步商量并决定还是把该栏 目开办下去。我以为，学术研究，贵在持之 以恒。在翻阅学术史文献时， 常能发现本来应很有起色和前景的学术研究项 目，因为各种原因半途而废 ，令人不得不扼腕长叹。而另一些 看似前途不大的研究课题或项 目，因为主持者们坚持不懈终能发展成蔚为大观的学术成果。其中原 因，就在 于研究者的坚持与否。只有锲而不舍的坚持功夫，才有可能完成一项学术事业的积累，并从中进一步开发出 一 项学术事业发展的精神原理 、核心术语和发展道路来。反之 ，倘若一项学术研究浅尝辄止，不但无法开发 出其继续发展的进路 ，而且只能如狗熊掰包谷一般 ，前功尽弃。正是抱着这种认识 ，不论 自己手头还有 多少 值得继续做的学术工作 ，仍坚持主持 《山东大学学报》的 “民间法研 究”专栏 ，并 同时决定继续坚持主持这一专 栏 。 本期刊出的两篇文章，分别 出自两位年轻人之手。一篇是厉尽 国的 《习惯法制度化的历史经验与现实选 择 》。作者分别 以民法法系国家和普通法系国家把 习惯 (法)纳入法律，予以制度化 的历史经验为例，说明了 习惯 (法)被 国家认可的不同方式。作者紧扣相关的制度文本、法律规定和司法判例来展开其论述 ，使其结论 更显扎实、可靠。与此同时，作者也 以我 国现行法律和司法裁判 中对 习惯 (法)的态度 、规定或运用为例 ，说明 习惯 (法)在 目前我 国法律体制中的地位和作用。在如上论证基础上，作者进一步论述 了习惯 (法)制度化 的 方法。特别是作者对习惯 (法)制度化之几种学说——法之确信说、主权者认定说 、永续惯行说 、法院认定说、 条件具备说的总结 ，更给人耳 目一新的印象。笔者尽管关注习惯(法)制度化问题有年，但也只是在 阅读该作 者的博士论文时，才对这一问题有 了系统的了解。众所周知 ，在成文法国家，习惯 (法)的制度化，在立法上乃 是立法者认可既有 习惯 (法)的过程 ；在 司法上，则是把不违善 良风俗的习惯引入 司法裁判活动 的过程。不 过 ，谈及习惯法制度化问题 ，就不得不提及对制度本身的不同认识。一位法学家角度的制度 ，和一位经济学 家、或一位社会学家角度的制度常会有很大的不 同。我更倾向于新制度经济学派对于制度 的分类，即把制度 分类为正式制度和非正式制度 。这样 ，所谓 习惯 (法)的制度化 ，在 实质上是从非正式制度转化为正式制度 的 过程。不论这一转化经由立法来实现，还是经由司法来实现，都意味着习惯 (法)由自在的状态，进入到某种 自觉的状态。这本身是作为正式制度 的法律得 以产生的一条重要的路径 ，也是人类法律产生的重要社会根 源和方式 。 正好 ，谈萧的论文 《论 “私 了”——从正式制度到非正式制度》一文，就把正式制度和非正式制度这一对范 畴，运用到对 “私 了”这种普遍存在 的纠纷解决机制的分析上。 “私 了”不仅在 中国传统文化 中是解决纠纷的 重要方式，而且也普遍地存在于其他文化传统的国家。作者在该文中，就不但对 中国文化传统 中的 “私了”作 了描述，而且也概要地总结 了美、英、德 、法、意、日、韩等国所存在的私 了问题。可以肯定，在一篇万余字的论 文中，对这么多国家的 “私 了”问题做 出交待 ，只能是蜻蜓点水式 的，但这也足以让读者收获 “私 了”问题的普 遍性这一印象。在此基础上 ，作者对 “私 了”这一纠纷解决机制由非正式制度向正式制度 的转化及其条件做 出了有启发性的论述 。在作者看来，这些条件包括 了实体性的条件和程序性的条件两个方面。对实体性条 件 ，作者从原则 、主体和契约文本这三个视 角做 了论述 ；而对程序性条件 ，作者的设想是这样 四个过程 ，即分 析事实、交换信息、交涉让步、承诺或达成协议等。在作者看来，能够保障如上实体性条件和程序