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兰州大学法学院 商法学 商法学内容 1、总论 2、分论 商法学学习目标 1、掌握商法的基本理论和原理 2、商法与民法的关系（主体、行为、功能） 第一部分 商法的基本原理 一、商和商法 （一）商的含义 一般意义的商是指人与人之间就物的利用所产生的关系，即人与人之间就物的生产、流通、分配和消费所产生的关系。而商的具体含义可以从辞义学、经济学和法学三个角度来了解和考察。 1、从词源上来考察中文的“商”，其内涵经历了一个逐渐演变的过程。在古代汉语中，商是一种计时单位，一刻称为一商，古语有谓“商，刻也”。商又被用指“估量”、“推测”，“商，从外知内也”。后来，商发展为与量合用，称为“商量”，进而引申为协商之义。 2、经济学意义上的“商”是对现代社会生产过程中某一部分经济活动的理论概括。一般认为，经济学上所理解的“商”是指以营利为目的的各种商品交换行为，即以营利为目的，直接媒介财货交易的行为。 3、商的法学含义，法学上的 “商”，也称为“商事”，它不仅仅包括流通领域，更包括生产领域。但是它也并不是包括所有的生产和流通行为，只有生产和流通与经营联系在一起的时候，即生产和流通都是为了一定的营利目的而为之的时候，此种行为方为法学意义上的商。 按照学者的通论，根据商事经营的范围，在商法上一般将“商”分为四种类型： 第一，直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”，如交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等，也称为“第一种商”。 第二，间接以媒介货物交易为目的的营利活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”，如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等，也称为“第二种商”。 第三，虽不具有直接或间接媒介货物贸易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影营业，也称为“第三种商”。 第四，仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业活动，如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，也被称为“第四种商”。 （二）商法 商法是调整商事交易法律关系的法律规范的总称。在现代市场经济条件下，商法的概念应当与市场经济条件相适应。商法主体制度和商法行为制度是现代市场经济不可或缺的两个要素。 商主体制度要解决的是市场经济中主体资格的问题，也就是我们通常所说的现代企业制度，如有限责任公司、股份有限公司、隐名合伙和一人公司等。 商行为制度主要表现为交易，即各种各样的买卖等交易形式。为保证交易的迅捷安全，需要建立诸如合同、票据、保险、海商、破产等制度。 因此，现代意义上的商法应当是规范商主体和商行为的法律规范的总称。 商法的概念一般从广义和狭义两个方面来进行理解。狭义上的商法，也就是形式意义上的商法，仅仅是指商法典。广义的商法，也就是实质意义上的商法，则包括全部商事法律部门，不仅包括商法典还包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托等法律。 由于各国法典编纂的原则不同，形式意义的商法典又可分为客观主义商法典、主观主义商法典和折衷主义商法典。 1、所谓客观主义商法典，是指商法以商行为为中心来构造商法典，认为商法调整的是各种商行为，商法实际上是商行为法。1807年法国商法典采取了客观主义立法态度。 2、主观主义的商法典是指商法以商人为中心来构造商法典，认为商法是调整商人地位的法律，商法实际上就是商人法。《德国商法典》以商主体为观念基础，采取的是“商人法主义”立法态度。 3、折衷主义商法是以商人和商行为概念为共同基础，认为商人的商行为产生的社会关系才需要商法进行调整。折衷主义商法典的代表是日本商法典。 我国商法学界也采取了折衷主义的商法学理论，认为商行为就是商主体作出的以营利为目的的经营性活动。 4、商法还可以根据法系划分为英美法系商法和大陆法系商法。英美法系商法传统上表现为实质意义的商法，大多表现为判例法和习惯法。由于两大法系的相互融合，英美法系也出现了一些属于现代商法的商事制定法。如英国的《商品买卖法》、《合同法》、《票据法》，美国的《统一商法典》等。 二、商法的特征 （一）营利性 经营性（商法） 营利性行为 非经营性（民法） 行为分类 非营利性行为（民法） （二）技术性 1、票据法：无因性、文义性、要式性； 2、保险法：保险利益； 3、海商法：共同海损； （三）私法公法化现象明显 1、公法私法的划分是大陆法系关于法律的最基