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关于解决建筑企业拖欠农民工工资问题的法律思考 近年来，建筑企业拖欠农民工工资问题较为严重，“全国总工会的资料显示，目前全国进城务工的农民工被拖欠的工资估计可能在1000亿元左右，主要发生在建筑施工企业和餐饮服务等企业，其中建筑施工企业占拖欠农民工工资案件的70%。”由此而产生的集体上访、游行、堵公路、绑架、爬工地塔吊、跳楼等事件屡有发生，危及社会稳定。这个问题已引起国家领导人、各级政府以及全社会的共同关注，温家宝总理还亲自为农民工讨工资，各级政府也纷纷采取措施，如公开承诺“三年清欠”，由纪检监察部门出面组织各部门全面清欠，无法完成任务的追究责任，要求建筑企业预交工资保证金，实行“一票否决制”，对拖欠工资企业采取曝光、降低资质或取消施工资格等措施，组织劳务公包企业，强令建筑企业将劳务作业承包给这些单位等，这些措施虽然取得了一定成效，但难以从根本上解决问题，并且过度的行政干预，有增加企业负担、非法干涉经营自由、违背“依法治国”原则之嫌。笔者认为，只有从法律上明确工人与建筑企业、包工头之间的关系以及各方的权利义务，规范农民工工资支付行为，依法处理拖欠工资案件，才是解决问题的根本。本文拟就此提出一些粗浅的想法，以期抛砖引玉。 ???? 一、工人与建筑企业、包工头的关系 ???? 目前建筑工程施工的方式普遍是由建筑企业把工程（或劳务作业）发包给包工头，由包工头组织工人进场施工。工人由包工头招用、管理，工资支付也由包工头具体支配。建筑企业未与工人签订劳动合同、也未为工人办理劳动用工手续、社会保险、未参与对工人的培训、考勤、考核等管理。工人平时只能领取饭菜票或借支生活费，全部工资须等包工头与企业结算，并得到承包款后才能领到。由于工人的工资未按时足额发放而又与包工头的工程款直接挂钩，一旦建筑企业拖欠工程款、工程无法按时完工并验收结算、建筑企业与包工头发生工程款纠纷、包工头将承包款挪用或因管理不善而卷款逃跑，工人的工资就不可避免地被拖欠。因此，现有建筑工程施工中的承包人用工形式和工人工资支付方式是造成工人工资被施欠的根本原因。而人们对于这种承包人用工形式中工人与建筑企业、包工头关系的认识存在分歧，特别是对工人是否与建筑企业存在劳动关系还有较大争议，这种争议关系影响到工人与建筑企业的关系是否受劳动法的调整，工人的工资由企业还是包工头发放、是否应按时足额发放、发生纠纷由哪些部门处理、采取何种措施解决等问题。因此，阐明工人与建筑企业、包工头的关系是解决拖欠工人工资问题的前提。 ???? 对此，有一种观点认为建筑企业与工人存在劳动关系。其理由是：1.工人靠出卖劳动力，与企业的生产资料相结合获取劳动报酬，并接受领导、管理，符合劳动关系的基本特征，是劳动关系的一方主体；2.劳动关系双方主体一方必须是用人单位，所谓用人单位，根据《中华人民共和国劳动法》第2条；“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”包工头个人不是企业或个体经济组织，不是劳动法意义上的“用人单位”，不可能与工人构成劳动关系，因此，工人只能与企业存在劳动关系；3.原劳动部1995年《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第15条规定：“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。”明确规定了企业被承包经营期间，与承人招用的劳动者存在劳动关系；4.事实劳动关系应当受到劳动法律法规的调整。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”工人虽然未与建筑企业签订劳动合同，但已经存在事实劳动关系。 ???? 笔者认为，建筑工程承包人用工行为并不适用于劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第15条的规定。理由是：1.“意见”所指的承包经营中，承包人一般作为企业是代表（或代理人），以企业的名义招用工，沿用企业的管理制度，而建筑工程承包关系中，包工头一般以私人的名义招用工，自行对工人进行管理，两者之间存在本质区别，该“意见”并不能适用于建筑工程承包人用工行为；2.《中华人民共和国建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”第65条规定：“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者