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破产法
管理人:是人民法院审理破产案件时,由人民法院指定的,即人民法院裁定受理破产申请的,同时指定管理人。管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址要予以通知和公告。
1)破产的概念及特征
破产,是指债务人不能清偿到期债务,依法将其全部财产抵偿其所欠的各种债务,并依法免除其无法偿还的债务。
特征:1.破产是债权实现的一种特殊的方式
2.破产以不能清偿到期债务为前提
3.破产是公平清偿债务的程序
4.破产是由法院实施的清偿程序
2)和解制度
1.和解申请,是指债务人向人民法院请求同债权人会议进行和解的意思表示。通常和解申请只有债务人才能向人民法院提出
在宣告破产前由债务人提出
2.和解协议成立:和解实质上是债务人同债权人会议和解的程序。由出席会议有表决权的债权人过半数同意其代表的债权额大于等于2/3无财产担保债权的总额
3.和解协议无效:因债务人欺诈或其他违法行为成立的和解协议,法院应裁定无效,并宣告债务人破产
有前款情形的,和解债权人(无担保)因执行和解协议所受清偿,在其他债权人受清偿同等比例范围内不予返还。
2)债务人财产
债务人财产,是指破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产 两部分组成
3)取回权
是指在破产程序中,对于不属于债务人的财产,其所有权人或者其他权利人可以依法通过管理人将该财产予以取回的权利。
特征:1.取回权人是对自己的所有物行驶权利
取回权主要表现为:在承揽人破产时,定做人取回定作物
在承运人破产时,托运人取回托运物
在承租人破产前,出租人取回出租物
在保管人破产时,寄存人或者存货人取回寄存货物或者仓储物等
2.取回权只能在破产宣告后才能行驶。在破产宣告前,包括重整与和解期间,权利人欲取回其财产,应当依照原合同进行
3.取回权人应依法通过管理人取回其财产。取回权的行驶应当通过管理人不得擅自行驶权利。
4.取回权的行驶必须遵循民法“返还原物请求权”的规定,只限于取回原物。如果原物已经灭失,返还原物请求权即转化为损害赔偿请求权,应当成立破产债权。但是,如果原物是在破产宣告后被破产人售出,则取回权人有权要求管理人归还所售物款(即代偿取回权),不必作为破产债权受偿
对于出卖人取回权的特别规定
根据破产法第39条的规定,出卖人已将买卖标的物向作为收买受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以取回在运输途中的标的物。但是,管理人可以支付全部价款,请求出卖人交付标的物。
a.出卖人取回权的概念:出卖人取回权,是指尚未收到全部价款的动产出卖人,将买卖物发送后,如果买受人在尚未收到标的物前破产的,出卖人享有的可以向标的物的承运人或者实际占有人或控制人请求取回标的物的权利。
b.出卖人行驶取回权的条件1.出卖人与收买人之间的买卖一般属于异地动产买卖。若为不动产,则以办理产权登记为买卖生效的必要条件,并不要求所有人实际占有或控制该不动产,一旦办理产权登记,标的物的交付即已完成,出卖人则无法行使取回权。
2.出卖人必须已将买卖标的物发运,并且尚未收到全部买卖价款
3.买受人被裁定进入破产程序时,买卖标的物尚处于运输途中
c.对于出卖人取回权的对抗 出卖人取回权的主要作用是保证出卖人的价款可以得到全额支付。因此,如果破产管理人向出卖人全额支付了价款,出卖人行使取回权已没有必要和实际意义。所以,我国破产法规定,管理人可以全额支付价款,请求出卖人交付标的物。
4)别除权
别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。此项权利在破产法理论上即称之为别除权。它是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来,并非破产法所制设,别除权的名称乃是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的
别除权是以民法中的担保物权为基础而产生的,我国民法规定的担保物权主要有三种:抵押权,质权和留置权。相应的,可以在破产程序中行使别除权的权利人包括:对破产人的特定财产享有抵押权,质权和留置权的权利
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