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当前审理破产案件中涉及的若干法律问题探析下 　　五、破产财产的范围问题 　　关于破产财产的范围，在破产法理论上曾有两种学说，一是固定主义，一是膨胀主义。前者主张破产财产以破产人在破产宣告时拥有的全部财产为限，后者主张破产财产除破产宣告时破产人所拥有的财产外，还包括其破产终结前所取得的财产。在企业破产终结前，其法人人格尚未消灭，其取得的财产当然应归其所有，如果将该部分财产排除在破产财产之外，对债权人的保护及对破产企业丞救均不利。因此，多数国家在破产立法中摒弃了固定主义。我国破产法对破产财产的范围采膨胀主义，第28条规定破产财产包括三个方面，即宣告破产时破产企业经营管理的全部财产、在破产终结前取得的财产及应当由破产企业行使的其他财产权利。在实践中，破产财产范围的界定往往涉及一些特殊情况，应结合有关法律规定进行具体分析。第一，关于土地使用权。前文已述，国有土地使用权有无偿划拨与有偿出让之分，无偿划拨的土地使用权不属破产财产，地方政府可行使取回权。一些乡镇企业，借用集体经济组织的土地建厂房，在其破产时，土地的价值应分离出去。如对厂房拍卖，应将拍卖所得价款的一部分偿还集体经济组织的土地出让金。第二，关于企业分立。我国公司法对企业分立时企业应对债权人承担的义务有明确规定。在依据或参照公司法的规定进行分立的情况下，分立后的企业独立的对自己分得的债务承担责任。但在实践中，一些企业，尤其是国有企业分立，往往受行政行为的制约，不履行公司法规定的分立程序。有的甚至是金蝉脱壳，将有效资产剥离出去，成立新的企业。在此情况下，如果原企业破产，债权人对不能受偿部分的债权，可请求分立出去的新法人承担清偿责任。为了使原企业债权人平等受偿，可将剥离到新法人的财产作为破产财产进行分配。在新法人具备破产条件的情况下，亦可与原企业同时破产，对两个企业的债权人一同按比例清偿。此种情况，实际是对因违反公司法关于法人分立的规定的分立行为认定无效，对分立后的两个法人视为一个法人处理，并不是将两个关联的法人的破产合并审理。第三，关于破产企业投资设立的其他企业。毫无疑问，破产企业投资设立其他企业所形成的财产权属于破产财产。但投资的形式不同，其作为破产财产的实现方式亦存在区别。在其出资设立法人分支机构的情况下，破产效力及于分支机构，分支机构的全部财产均属于破产财产;在其出资设立全资子公司的情况下，因子公司属于独立法人，母公司破产并不一定必然导致全资子公司破产，但子公司的全部财产均属破产财产的范围。可将该子公司整体拍卖或转让所得作为破产财产，子公司作为独立法人依然存续。但如果拍卖或转让失败，子公司应同时进入破产程序;在破产企业参股、控股设立子公司的情况下，其股权属于破产财产，可进行折价、变价分配，亦可对股权拍卖所得进行分配。第四，关于破产财产上设定的其他权利。例如，某企业法人建造一商场出租给若干个体户，与个体户签订10年的租赁合同，并以集资的形式预收10年的租赁费。在该企业破产的情况下，这些个体户是以普通债权人的身份申报债权，还是继续行使租赁权。如果个体户以普通债权人参加破产分配，其租金只能按比例清偿。如果继续行使租赁权，实际是对其权益给予了特殊保护。问题的关键在于，对其租赁权的特殊保护有无法律依据。从我国合同法关于“买卖不破租赁”的规定看，法律对租赁权持特殊保护的态度。因此，可以参照合同法的规定，在破产程序中拍卖或变卖商场时，将所设定的租赁权作为确定其价格的因素，在竞买人或受让人取得商场所有权的情况下，仍由个体户行使租赁权。第五，关于作为破产财产的破产企业的债权。从理论上而言，破产企业的债权亦属破产财产的范围，但一些债权可能无法实现，对无法实现的债权是否应列入破产财产进行分配。这应区别不同情况。所谓不能实现，应是由于债务人完全失去履行能力，永久无法收回的债权，如果仅在破产程序进行期间无法收回，不属无法实现的债权。对于将来可能实现的债权可按比例分配给破产企业的债权人，由其以破产清算组或法院出具的债权分配书向债务人主张权利。如果债务人有履行能力而拒绝履行，债权人可申请法院强制执行。有人主张在债务人拒绝履行的情况下可提起诉讼。笔者认为，因在破产程序中对包括破产企业的债权在内的破产财产已进行确认，在破产企业债务人未提出异议情况下，视为其认可了该债务，没有必要另行起诉。 、 　　六、破产债权问题 　　破产债权是指在破产宣告前成立的可能以破产财产公平受偿的请求权。认定是否属于破产债权需把握两个基本点：第一，必须是在破产宣告前成立的债权。破产宣告后新产生的债权，无论何种情况，均不能成为破产债权。通常，在破产宣告后，企业应停止生产经营活动。但清算组如果认为解除破产宣告前破产企业与他人签订的合同损失较大，为继续履行[wyx1]合同，经过法院同意，可以在一定的范围内进行生产经营活动。因该生产经营活动是