中国传统判例制度及其现代价值研究论文.docVIP

论　 文　 提　 要　 我国目前的法律体系是以制定法为单一法源的  在社会迅猛发展的今天 我们现有的法律体系显得刚性有余 却失之灵活 而判例法的突出特点正在于 它的灵活性和针对性 因此 从长远看来 中国当代的法治建设必须重视研究 判例 以期在法的历史传承的纵轴与法的移植借鉴的横轴的交叉点上 建立起 符合 公正 效率 主题的具有中国特色的判例制度 消除现行以制定法为单 一法源所产生的不利因素  进而在一个高层次上实现依法治国方略  全文共分为五个部分  约 ３ 万字  第一部分  梳理中国传统判例制度的 发展脉络 第 二 部 分 认识中国判例制度的基本特点及其价值 弊端 从中发 现了中华法系的一个重要特征 即以成文法为主体 以判例法作补充 二者有 机结合的 混合法 模式 第三部分 从法理学 法律思想史和比较法三个角 度阐述在我国引入判例制度的合理性 制定法与判例法二者优势互补 相辅相 成 我国建立判例制度是法律发展的客观需要与继承法律传统的历史必然 第 四部分  从现实条件的角度  论述我国建立判例制度的可行性  一国两制 为我们提供了两种不同历史类型的法律制度间互相借鉴 取长补短的便利和巨 大机遇 同时 社会主义市场经济体制的建立和科技发展也要求我们引入判例 制度 新中国成立以来的司法状况表明 在我国建立判例制度具有相当的实践 基础  第五部分  阐述了在我国建立判例制度的初步设想  中国传统判例制度及其现代价值研究　 ２０００ 法律硕士在职班  余海民  学号  Ｅ２０００５７３２２  ２００４ 年 ３ 月  引　 言　 近年来 英美判例法制度成为了法学界关注较多的热点问题 大陆法系国 家从总体上讲已经越来越重视判例的作用 以使法律在整体上能够适应社会快 速发展的需要 本文从宏观角度研究判例制度的价值及其在我国现实条件下的 可行性 得出一个结论 即 从长远看来 中国当代的法制建设必须重视研究 判例 在法的历史传承的纵轴与法的移植借鉴的横轴的交叉点上 建立起符合 中国国情的判例制度 进而在一个高层次上实现依法治国方略 当然这并不等 于承认判例制度是一把万能钥匙 使现在我国法制建设中存在的问题都迎刃而 解 因此 本文在重点阐释了判例制度的优点之外 同时也客观指出其缺点所 在 以使我们能更加清醒地认识到 一方面我们需要引进判例制度来消除现行 以制定法为单一法源而产生的不利因素  另一方面  要明确判例制度的定位 它是辅助制定法而发挥作用的  不可喧宾夺主  一　 中国传统判例制度的发展脉络 　 一  秦朝以前　 关于中国奴隶制时代的法律制度  左传  昭公六年  有  夏有乱政  而 作  禹刑  商有乱政  而作  汤刑  的记载  所谓  禹刑   汤刑  既 不是成就于一时的成文法典 也并非由夏禹 商汤所制订 而是夏商两代社会 在长期发展中逐步形成和不断扩充的  其内容基本以不成文法为主  据  晋 书  刑法志  记载  夏后氏之王天下也  则五刑之属三千  隋书  经籍志 中国判例制度沿革主要援用张晋藩主编的 中国法制史 相关章节 中国政法大学出版社 1999 年 1 月第 1 版 辅以叶孝信主编的 中国法制史 北京大学出版社 1996 年 10 月第 1 版 1 二 亦载  夏后氏正刑有五 科条三千  可见 夏代政权建立以后 刑罚制 度有了较大发展 按照汉代经学家郑玄的解释 夏代的五刑三千条分别为  大 辟二百 膑辟三百 宫辟五百 劓 墨各千  虽然这一解释的准确性目前已 不可考 但我们还是可以得到一些启示 上述史籍中提到的 千 百 应为虚 数 可是也能表明当时的立法已有相当规模 结合中国古代早期的立法实际情 况  不会是制定法法律条文的数目  五刑所统属的应为相应的判例数目  到了商代已产生比较成熟的文字 促进了成文法的发展 如商王盘庚在位 期间 曾教育民众遵守原来的成法 并 以常旧服 正法度  常 即常法 旧服  　即故事  就是说  盘庚是用常法故事来修订法律制度的  当然  由 于当时宣扬 刑不可知 威不可测  实行 临时制刑 不豫设法  所以 即 使有成文法也是不公布具体内容的  这就在很大程度上限制了制定法的发展 以至从总体上讲 在中国整个奴隶制时代的法律体系都是以习惯法和判例法为 主体的  制定法处于相对次要的地位  西周时期出现了大规模的重要立法活动  包括制定周礼和编定  九刑 吕刑 等具有习惯法内容的成文法 同时 由于西周幅员辽阔 所以对于各 地居民采取了因地制宜因人而异的政治制度与法制政策 为此 西周统治者往 往将前代的一些旧法或遗训作为法律形式 优先适