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盗窃罪与诈骗罪的关系 　　[作者简介] 陈洪兵（1970―），男，湖北荆门人，南京师范大学法学院副教授，法学博士研究方向：刑法解释学 　　[摘要] 虽然处分行为是区分盗窃与诈骗的关键性要素，但只需认识到财物外形上的占有转移即可，因而“处分意思不要说”相对合理；三角诈骗与盗窃罪间接正犯的根本区别在于，受骗者是否具有处分他人财产的权限和地位，此应以阵营说为基础，结合社会的一般观念进行判断；盗窃罪与诈骗罪不仅可能形成想象竞合，还可能存在法条竞合，同时符合两罪构成要件时，应以盗窃罪定罪处罚；承认二罪之间存在竞合关系，有助于认识错误和共犯问题的处理。 　　[关键词] 诈骗罪；盗窃罪；处分意思；处分权限；竞合 　　[中图分类号] D92411 [文献标识码] [A文章编号] 1008―1763（2013）06―0134―08 　　刑法第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。” 　　从法定刑看，盗窃罪与诈骗罪似乎没有差别，其实两罪的处罚严厉程度有所不同。一是多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃是单独入罪的条件，没有数额较大的要求，而成立诈骗罪必须达到数额较大；二是司法解释规定，盗窃罪数额较大的标准是1000元至3000元以上，而诈骗罪是3000元至1万元以上，相应地，盗窃罪中数额巨大、数额特别巨大的标准也比诈骗罪要低得多。不难看出，盗窃罪的处罚实际上比诈骗罪要严厉。所以，准确区分二罪，在量刑上具有重要意义。此外，在罪质评价上，二者也存在差异。相对于盗窃罪这种他损犯罪，诈骗罪是一种自我损害的犯罪，被害人具有一定的过错，要么出于贪婪心理，要么过于轻信对方，盗窃罪则不然，即便是疏于保管等原因导致被盗，被害人也往往没有明显过错。被骗是否比被盗更难于启齿，虽然仁者见仁，智者见智，但不可否认，具体行为是被评价为盗窃罪，还是诈骗罪，即便被害人不关注，被告人也不可能不在乎。再者，准确阐释各罪的构成要件，清晰界分此罪与彼罪，也是罪刑法定主义的要求。故而，明确盗窃罪与诈骗罪的关系，具有重要的理论与实践意义。 　　一处分意思的要否 　　诈骗罪的基本构造是：欺骗行为→错误→交付（处分）→财物?利益转移。诈骗罪是基于他人有瑕疵的意思交付（处分）财产而转移占有的犯罪。而盗窃罪，是违反被害人的意思，将他人占有下的财物转移为自己或者第三者占有。虽然二者同为夺取罪（即占有转移罪），但诈骗罪属于表面上得到被害人同意的交付罪，而盗窃罪是未经被害人同意的盗取罪。 　　虽然理论上均认为，处分行为的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键， 　　但对于处分行为人是否需要处分意思（即处分意识），以及处分意思的内容如何，则存在分歧。处分意思必要说认为，评价处分行为，不仅要求受骗者在客观上具有处分财产的行为，而且要求主观上具有处分财产的意思。如果肯定无意识的处分行为，会导致难以区分盗窃罪与诈骗罪。 　　而处分意思不要说认为，只要被骗者客观上存在处分行为即可，不以主观上存在处分意思为必要。 　　处分意思缓和说（即折中说）认为，即便是处分意思不要说，为了肯定存在“基于对方有瑕疵意思的占有转移”，也以存在某种转移意思为必要；而且，也将虚构所交付之物的价值的情形包括在内，因此可以认为，如果对处分意思的内容作相对宽泛的理解，两种学说之间只是限于表面的对立。 　　应该说，“日本刑法理论中的处分意识不要说与处分意识必要说在具体结论上，并不存在特别差异。”因为，“处分意识不要说一般将‘处分意识’理解为财产处分者对所处分的财产的价值（价格）、数量、种类、性质有完全的认识，进而认为不要求这种完全的认识；而且，持处分意识不要说的学者，为了肯定受骗者‘基于意思而转移占有’，也要求受骗者有某种转移的意思；而持处分意思必要说的学者通常对处分意识做缓和的解释。于是，二者的对立呈现表面化的局面。” 　　关于处分意思是否必要的各种学说，实质分歧在于，对处分意思的内容，即处分行为人的认识内容、认识程度的理解的不同。主张处分意思缓和说的日本学者山口厚认为，只要出于占有转移的意思，即便并未具体认识到所转移的物或者财产性利益的存在亦可；对所转移的物或者财产性利益的价值、内容、数量存在错误，也可认定存在