论利益衡量与规范适用.docVIP

论利益衡量的规范适用 ——司法过程中利益衡量的恣意危机与防范 许云兴 论文提要： 利益衡量论作为一种法解释的方法论是由日本学者加藤一郎与星野英一在批判传统法学及概念法学的思考方法各种弊病的基础上于20世纪60年代提出的，长期以来在日本民法学界占据主导地位，并对民事审判实务产生重大影响。20世纪90年代，我国梁慧星教授将此理论介绍了进来，在我国民法理论界和实务界引起很大反响。利益衡量论强调民法解释取决于利益衡量，即关于某问题如果有多种解释的情形，解释者依据利益衡量作出选择，然后再按照结论找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化。利益衡量追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论，法院最后判决依据的是据利益衡量结论解释过的法律条文。其设立旨意在于建立一种利益筛选机制，使社会当中发生的种种纠纷经过法官在执行法律时进行的边缘性思考或价值衡量，而被有选择地纳入到公力救济的范围之内，最大限度实行多元保护。这种思考方法与重视法律社会效果的法社会学相一致，也与现代社会经济快速发展对司法性质和功能的新需求相适应，具有相当的理论和实践价值。本文不揣浅陋，拟通过对利益衡量理论、法律价值、恣意危机及防范的探讨，以期对解决利益衡量理论面对的难题——利益衡量的标准及其结论的妥当性有所裨益。全文共11682字。 利益衡量论概述 日本法学界在二战后发生了著名的“法解释论争”。在论争过程中，加藤一郎于1966年发表题为《法解释的理论与利益衡量》的论文，首次提出了“利益衡量”的民法解释观。 该理论强调在现代社会应该采取自由法学的解释方法，主张法的判断实质上是确定哪个利益更为重要的价值判断和选择的方法。在进行法律判断之时，首先应不是直接适用法律，而是努力从具体事实中探求如何解决这一事件的结论。然而，这里得到的并不是最终的结论，而是为下一过程提供据以验证的假说，即这是一种假设的结论。在这里不是为了探求唯一正确的结论，而是在承认其他结论可能成立的情况下发现哪种结论实质上最为妥当或正确。 在进行上述实质性判断以外还必须赋予形式理由。这种赋予形式理由的过程可以称为理论构成，它不仅仅依据法规来进行，还应依据法以外的广泛的规范及法理。实质性判断可以被几个理论构成所覆盖，但若要决定选择其中哪个理论则要看哪个理论最适合实际、最有说服力。加藤先生指出，实质性判断得出的结论不是唯一正确的结论而只是妥当的结论，并且前提是存在着复数解释的可能；有必要在判决中论述判断实质及形式理由。判决是法官的决断，明确了在可能性中择一而取也就明朗了法官在这方面的责任；在私法领域中，必须考虑保护国民的基本人权价值，在做利益衡量时应该采取慎重、严格的态度；虽然法的判断是自由的，但为此裁判完成革命或者大变革当然是不可能的；离开多数人民的法感情或者统治阶层的法感情做出的判决，必定会被上级审所纠正。1968年，星野英一也发表了《民法解释论序说》一文，提出与加藤一郎类似的主张，认为法的解释、适用终究取决于价值判断，称为利益考量，其追求的是比利益衡量范围更大的价值判断。学界将利益衡量乃至把价值判断放在中心位置的法解释方法论称为广义利益衡量论。 利益衡量论的产生不是突兀的、没有根源的，它同其他任何一种法学理论一样，是某种法哲学思潮影响的产物。作为一个大的潮流来看，利益衡量理论可以溯源至19世纪末期20世纪初欧洲的自由法学，这一点可以从黑克（P.Heck）等的“利益法学”（Interessenjurisprudenz）与耶林的“目的法学”（Zweckjurisprudenz）为中介而出现的经纬中看到类似之处。不过，最主要是受到来自美国的“现实主义法学”（Legal Realism）的影响。当然，利益衡量论的产生也有其深层的社会背景。20世纪60年代初期日本经济进入高速发展时期，伴随着技术革新、农村城市化，社会生活关系发生了急剧的变化，当时法律制度没有预见到的各种社会现象频繁出现，法律规范与实际社会生活的不协调日益突出。另一方面，社会生活结构层次的变化，也带来了社会意识层次价值观的分裂和多样化，这点表现在民法学界上思想活跃，流派纷呈，其中注重社会效果的法社会学方法论被普遍接受，吸收了自由法学和现实主义法学实用精神、旨在恢复法解释对社会现实对应性的利益衡量论顺应而生。 关于利益衡量的涵义，我国台湾学者杨仁寿曾作过精辟的阐述：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法