宪法学上的一种死刑观_以美国宪法原理和判例为中心的考察.pdfVIP

20 11 年第 7 期 2011 年 7 月 N o. 7 , 2011 ZHEJIANG SOCIAL SCIENCES Jul. 2011 , 宪法学上的一种死刑观 以美国宪法原理和判例为 中心的考察 朱玉霞 时至今日, 不论人们是否赞 死刑废止论, 死刑的存废之争已具有毋庸置疑的 学理价值和实践意义。我国虽然也存在这种讨论, 但长期以来, 这些讨论主要是在刑法学界中 展开的, 最终形成的主流观点是主张贯彻 少杀、慎杀的刑事政策, 其间似乎欠缺坚实的 实定 法学框架之内的学理论证, 而仅囿于单纯的道德、政治或刑事政策上的考量与论说。有鉴于 此, 笔者力图从宪法学出发另辟蹊径, 论述宪法上的酷刑禁止原理, 并主要通过分析以现代美 国的判例与学说为代表的死刑酷刑论以及这种论证的结构和策略, 揭示现代宪法的死刑观, 并 透视其对完善我国死刑制度所可能具有的借镜意义。 死刑 酷刑 宪法上禁止的酷刑 死刑存废论 死刑酷刑论 作者朱玉霞, 北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员。( 北京 100089) 旷日持久的讨论, 而是着重于从宪法学的角度考 、 察这样一个全新的问题, 即: 从宪法角度而言, 死 在我国, 死刑是存留还是废止的争论也可谓 刑究竟是什么? 应如何对待? 这其实也是国外许 由来已久, 并在 年尤为引人瞩目。当然这样的 多死刑废止论者的一种有力的论证进路。比如, 争论具有毋庸置疑的理论意义和实践价值, 20 11 如下所述, 在现代美国, 一种重要的观点就着重讨 年5 月1 日刑法修正案( 八) 的颁布施行, 可谓是 论死刑是否属于宪法上所禁止的酷刑。根据这种 这场旷日持久的大讨论所推动形成的积极成 论证的逻辑结构, 如果死刑是宪法上所禁止的酷 果。但长期以来, 这些讨论主要是在刑法学界中 刑, 那么则当被废止。而这种论证极为有效, 以致 展开的, 而其最终形成的主流观点也只是主张贯 死刑保存论者所提出的针锋相对的反击, 也必须 彻少杀、慎杀的刑事政策, 也就是说, 在这里, 单 面对如下的问题: 死刑即使不是酷刑, 则又该如何 纯基于道德、政治或刑事政策上的考量与论说的 被正当化和合理化适用。 倾向, 较之于从法学内部、尤其是 实定法学内部 然而, 值得注意的是: 上述的有关论述, 尽管 的学理论证更为明显。而另一方面, 其他刑法学 在国外已成洋洋大观, 但在当下的我国宪法学界 者之中虽然也不乏以维护生命权、人性尊严 则较为鲜见。反观刑法学界, 在论证废除死刑的 为由提出废止死刑的主张 , 宪法学界亦有学者 路径选择时, 虽然也有学者已经提出了死刑是宪 以保障生命权为由质疑死刑合宪性的观点, 但凡 法上禁止的酷刑从而主张应予废止的观点, 然 此种种, 均属于无力的少数说见解。 而, 由于目前中国的刑事法学通行的是狭窄的酷 本文的兴趣不在于直接加入刑法学上的这一 刑定义, 更由于刻下我国宪法未曾确立禁止酷刑 61 朱玉霞: 宪法学上的 一种死刑观 以美国宪法原理和判例为中心的考察 的宪法原则和精神, 使得这个有关