从反思性公共行政看行政强制立法的价值取向.doc

从反思性公共行政看行政强制立法的价值取向 　　2005年12月26日，第十届全国人大常委会第十九次会议对《中华人民共和国行政强制法草案》(以下简称《行政强制法(草案)》)进行了分组审议。依据行政法学理上的分类，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。前者是指行政机关在实施行政活动的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施;后者是指行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制其履行义务的行为。无论行政强制措施还是行政强制执行都会对公民、法人或其他组织的权利和义务产生较大影响，对于这样一部法律，行政强制立法在一个价值多元的社会中应该追求什么样的价值?这是一个值得探讨的问题。《行政强制法(草案)》吸收了当代行政法学的理论研究成果，将比例原则引入法律，并突出程序价值在行政强制法中的作用。本文认为立法者需借鉴反思性公共行政理论成果，用反思性公共行政的合理内核补强行政强制法的价值。 　　一、反思性公共行政与行政立法价值的契合 　　行政法是以公共行政为规范对象的法律规范。“公共行政”之“行政”，若从权力分立的角度看，它是指与立法、司法相并列的一个概念。立法是制定法律规范的活动，司法是依据法律规范并通过一定的程序解决纠纷的活动，而行政则是依据法律规范对与社会全体或大多数成员的共同利益有关的、且被社会正当化了的事务，即公共事务的治理活动。行政作为一种公共事务的治理活动，有其自身的发展脉络和轨道。我国台湾学者廖义铭在反思一个多世纪以来公共行政理论的基础上，概括出了随着公共行政因社会发展和国家形态的变迁而出现的三个转型： 　　第一个转型是从管理到竞争。传统公共行政无论对事的决策还是对人的组织都非常重视“管理”。而管理的特质是“以事度人”，这表现在：对事的决策中，总是试图寻求可以促使行政人员作出更有效率、更为经济、更讲效能的决策方法，而这种方法通常会将决策时所要考虑的方案、所必须顾及的价值予以简单化，诸如将人的需求、感觉等有意无意地予以忽视;表现在对人的组织中，就是把行政工作通过层层节制、分层负责的层级化体系和专业化分工予以固定，使事得其所、人得其份。这种以“理性”为中心、以成本效益考量为依据的行政模式，到20世纪下半叶受到竞争模式的挑战。竞争模式是通过设计有效诱因等手段，利用人的竞争性格来达到行政目的。该模式考虑了人的竞争需要，因而是一种以目标为导向的行政管理，又称“新公共管理”。 　　第二个转型是从竞争到服务。“新公共管理”强调通过竞争达到行政目的，而对那些不具有竞争性的事务则有所忽视，因而招致很多批评。在对此模式反思的基础上，Robert Denhardt等人提出“新公共服务”概念(The New Public Service)。该理论核心有两点：其一，强调公民在治理过程中的参与。认为越来越多的公共决策应通过政府和公民之间的互动而作成，这样才能形成二者之间良好的关系;其二，强调公共行政应建立并维持政府对民主价值真正的承诺，包括对回应性、参与性以及公平正义的承诺等。 　　第三个转型是从外控到内省。在法治主义背景下，公共行政强调遵循依法行政原则，重视通过法律规范、制度等外在的控制手段实施治理。从20世纪90年代起，开始有理论对法治主义进行反思。1994年韩国学者全钟燮在《行政哲学》一书中首先提出“反思性公共行政”(Reflexive Public Administration)理论。该理论反对以规则为导向的外控式行政模式，认为法律规则具有局限性，因此行政人员需要提高自我反省的能力，学会与他人作伦理性沟通，实行人性化的治理。全钟燮认为反思性公共行政与依法行政并不矛盾，即使在依法行政的要求下，行政人员仍需具有反思能力，否则决策者无法作出伦理性的决定，执行者严格地执行法律规范也有可能会造成不人性的结果。 　　上述三个转型，在一定程度上反映了公共行政的演化路径。其中每一次转型，从形式上看都是对原有行政模式的反思;但实质上，它们都是对时代要求作出的反应。如从外控到内省的反思性公共行政的出现，实际上是社会提出了“透过参与的治理”(governance by participation)， 即政府与公民对公共事务的合作互动要求。而时代要求往往会促使公共行政的价值发生变化。传统的公共行政理论的核心概念是“稳定”、“效率”、“技术”、“控制”等，而现代“有关反思性治理的文献，都一再地表达出在当前的发展趋势下，公共行政的核心价值，已经从事务的管理，转变到人性的治理”公共行政价值的这种变化，自20世纪90年代以来逐渐为政治学所关注，在英语和法语的政治学文献中，出现频率较高的“善治”其实就是反思性公共行政价值的另一种表述。 　　那么作为以公共行政为规范对象的行政