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论代位继承 【摘 要】本文主要讲述了代位继承概念、特征、性质、渊源；以及代位继承发生的原因、代位继承的条件。进而，希望为我国继承法的修订起到一点参照，以取得更好的社会效果， 引 言 代位继承是继承法的一项重要制度。在古罗马市民法中，就有关规定，现今各国法律，除苏俄外，大多都有此制。主要结合我国现行法律对代位继承的有关规定，谈谈对我国代位继承制度的一些肤浅的看法。 一、代位继承的概念和特征 代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的死亡子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。又称间接继承、承租继承。先于被继承人死亡的继承人，称被代位继承人，简称被代位人。代位人代替被代位人继承遗产的权利，叫代位继承权。被代位继承人只限于被继承人的先死子女。其他被继承人的继承人若先于被继承人死亡时，不发生代位继承; 先于被继承人死亡的子女具备丧失继承权的条件且被法院判决丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承;代位继承人只被代位继承人的晚辈直系血亲，只有被代位人的子女、孙子女、外孙子女等，才可以成为代位人，并不受辈份限制; 代位继承人为数人的，只能共同继承被代位继承人对被继承人的遗产所应当继承的遗产份额; 代位继承只适用于法定继承。代位继承罗马法的按股继承。罗马市民法规定，先于被继承人死亡或受家父权免除的子之子，得父的应继，这种直系血亲卑亲属代位继承的制度逐渐延伸，扩展到旁系血亲。近代立法，但一般国家把代位继承权在被继承人子女的直系血亲范围内。代位继承权的根据是什么？代位继承人系基于被代位人的权利而继承，还是基于自己的固有权利而继承？代位权的性质是什么？关于这些问题，学术界主要有两种学说： 　　一是固有权说。该学说认为，代位继承人的继承权来自自己的固有权利。因此，即使被代位人丧失继承权，其直系卑亲属仍能代位继承。德国民法典、瑞士民法典均系此说。其中，意大利、瑞士等国民法规定，被代位人先于被继承人死亡、丧失继承权和放弃继承的，其直系卑亲属均得代位继承；而日本民法仅将被代位人先于被继承人死亡和丧失继承权作为代位继承发生的根据，若被代位人放弃继承，其直系卑亲属不能代位继承。 二是代表权说，亦称代位权说。这种理论认为代位继承人代表被代位继承人行使权利而继承。因此，如果被代位人丧失继承权或放弃继承，其直系卑亲属即无位可代而不能继承。法国民法典、意大利民法和德国旧时的普通法均采此说。我国继承法规定，被继承人的子女先于被继承人死亡是代位继承的惟一根据。最高人民法院在贯彻执行继承法的意见中进一步明确指出，继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。因此，我国现行的继承立法及司法实践采取的是代表权说。　　第一，被代位人必须先于被继承人死亡。这既是我国代位继承成立的首要条件和惟一原因，也是其与转继承的重要区别之一。 　　第二，先死亡的被代位人，必须是被继承人的子女，其他继承人如被继承人的配偶、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等先于被继承人死亡不发生代位继承。有的国家，被代位人的范围较广，如日本民法规定，被代位人包括被继承人的子女和兄弟姐妹；而法国、韩国、加拿大、保加利亚等国，被代位继承人的范围是子女、父母和兄弟姐妹；德国、瑞士、匈牙利、希腊、奥地利等国家更将被代位人的范围扩及子女、父母、兄弟姐妹和祖父母。与这些国家相比，我国规定的被代位人的范围最窄，这与继承立法缩小继承人范围的趋势是相吻合的。 　　第三，代位继承人必须是被代位人的晚辈。各国法律均规定，代位继承只能是被代位继承人的直系卑亲属，被代位人的旁系血亲或直系长辈血亲均无权代位继承。原则上代位继承人没有代数限制。我国继承法》第条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。”最高人民法院在贯彻执行继承法的意见中又进一步明确指出，被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、曾外孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈分限制　　第四，被代位人生前必须享有继承权，如被代位继承人基于法定事由丧失继承权，则连带引起代位继承权的消灭。最高人民法院在《贯彻继承法的意见》第28条指出：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不能代位继承。” 　　第五，代为继承只适用于法定继承，在中不适用。亦即只有被代位继承人的法定继承权才能被代位，如其享有的是遗嘱继承权，则该遗嘱会因先于被继承人死亡而失效，此时不发生代位继承。 第六，代位继承人无论人数多少，原则上只能继承被代位继承人有权继承的份额。??? 我国现行继承法及诉讼法没有对遗产债权人行使诉权作出任何规定，是以继承人为被告还是以遗产为被告？司法实践中一般是以继承人为被告，但是，如出现前文笔者所列假设及问题，将使法院处于尴尬的地位，笔者试结合域外法及我国现行法的规定，作一探讨。 ??? 如前文所叙，英美法系国家