浅论公共秩序保留制度的限制适用_以国际私法公平与正义至上的价值取向为视角.pdfVIP

◆法制园地 2011 ·02 （下） 浅论公共秩序保留制度的限制适用 ——以国际私法公平与正义至上的价值取向为视角 邱威棋 摘 要 本文以国际私法公平与正义之核心价值取向为视角，分析公共秩序保留制度的缺陷，提出解决缺陷的方法，并对 我国《涉外民事关系法律适用法》施行后的公共秩序保留制度提出了相关见解。 关键词 公共秩序保留 价值取向 涉外民事关系 作者简介：邱威棋，北京交通大学人文社会科学学院法律系2008 届法学专业在读。 ( ) 中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592 20 11 02-036-04 公共秩序保留是国际法中一项重要的制度，在国际公法、国 我们应该注意的是：对于调整涉外民事法律关系的国际私法 际私法、国际经济法中均发挥着重要的作用。公共秩序保留（Re- 而言，解决法律冲突只是其价值的外在表现。而利益协调对于国 ) servationof Public Order 在英美法中称“公共政策”（Public Pol- 际私法，狭义而言，是在其法的制定过程中，不同利益斗争与妥协 icy）,在大陆法中称“公共秩序”、”保留条款”、或者“排除条款”。 的体现。诚如蒋立山先生所提到的 “法律是对包括统治阶级利 是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法 益、被统治阶级利益和社会共同利益在内的多元利益的一种确 院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则、道德的基本观念 认，是通过统治阶级意志的中介作用实现的对多元利益的不平等 相抵触而排除其适用的一种保留制度。其产生可以追溯到意大 确认”。广义而言，是指涉外民事法律关系经过国际私法的一系 利法则区别说时代的“令人厌恶的法则”排除在域内适用的规定， 列方法的调整后的结果所表现出来的国与国之间存在的具有利 经胡伯、孟西尼，萨维尼等国际私法学者的进一步阐述而渐趋完 益妥协关系的现象。所以利益协调是国际私法中蕴含的一种价 善。1904 年的《法国民法典》的第6 条规定：“个人不得以特别约 值是无可厚非，但并不能表现出其核心的价值。《法学阶梯》中有 定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”首次以立法的形式确 这样的描述：“法是关于人世和神世的学问,关于正义与不正义的 立了该项制度。公共秩序保留已作为国际私法中一个公认的制 科学。”我们始终认为正义是法律永恒的理想。一般来说，正义是 度存在。随着当今社会国际交往加深和全球化程度加强，公共秩 指具有公正性、合理性的事物，又可称为公平、合理、公正。国际 序保留制度对于调整涉外民事法律关系的国际私法而言，具有不 私法作为一个法律部门，法的正义特质是其赖以成立的基石。正 可忽视的作用。我国的国际法大师韩德培先生曾这样论述公共 义的理想是其追求和完善的根本所在。基于对法的本质与法的 秩序保留：“一方面不必任意扩张它的适用范围，同时另一方面也 追求的认识，公平与正义至上是国际私法的核心价值取向。 不能忽视它的作用，把它视为无足轻重。”可见，公共秩序保留制 对于公共秩序保留制度限制适用问题，以国际私法公平与正 度的限制适用问题是公共秩序保留制度的焦点问题。笔者以国 义至上的核心价值取向对其进行分析，以“源头”至于“下游”的思 际私法公平与正义之价值为视角对公共秩序保留制度的限制适 路进行审视，会发现不同的视野。 用做理论上的浅析。 二、公共秩序保留制度的限制适用 一、国际私法的核心价值取向 （一）限制的必要性 （一）关于国际私法的核心价值取向的争论 1.“公共秩序”的概念不明确，产生公共秩序保留制度的消极 法的价值包含人类关于法律问题的良好价值追求，它所追求 功能，应予以限制 的是人类善良愿望和美好追求的集中反映。而法的核心价值是 公共秩序保留制度具有积极功能和消极功能