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中国法律传统的断裂与衔接　　二、中西法律文化根本对立之所在 　　2.1. 中西国家概念的歧异 　　所谓管辖权斗争，实际上是一种主权斗争，归根结底也是法律观念上的冲突。国家主权观念及与之相关联的国家管辖权学说是近代欧洲文明的产物。早在16-18世纪，欧洲已经形成了一套在独立的主权国家之间通常采用的外交模式和惯例。近代西方的主权学说关注的核心是国家在国际大家庭中的平等地位，“国家是以平等地位进入国际社会的……”。“在国际法面前的平等被认为是国家的一个主要特征”。[22]与这种主权平等的观念相对应，接受所在国法律权威的约束和管辖，是欧洲人早已确立且坚信不移的准则。对欧洲人来说，不同国籍国民之间的冲突应适用何种法律，不过是他们自己的法律文化中的常识问题。在这一点上，欧洲各国之间早已取得了共识，并无争议可言。令人感到奇怪和不解的是，十六世纪以后来到中国的欧洲各国商人、水手之类，几乎无一例外地坚持古代的属人法主义，普遍拒绝接受中国政府的司法管辖权。18世纪末叶，法国人甚至曾单方面在广州设立领事官以决断法国人之间的纠纷。法学家出身的基顿说：“当某一地区之属地管辖权为文明国家所不承认时，国际法科学承认(文明──笔者加)国家保护其本国属民之权利”。[23]按照基顿的说法，所谓“主权属土”之说原来只是同一文明，或者更确切地说，只是欧洲文明内部的适用准则。当不同文明发生接触时，弱势文明服从于优势文明的法律是理所当然的。他指出：“考虑到治外法权制度在中国的现实存在，法律的社会学解释是特别重要的。许多撰著者抱怨这个主题不可避免地与国际政治混为一谈，但事实远不止于此。两种根本不同──甚至在每一个重要的特征上都直接对立的──文明，被认为有必要用一种治外法权体制以规范其交往。只有当两种文明获得了一个共同的基点且符合这个基点时──即在中国与西方关系的较重要方面，中国接受了西方的标准时──这种制度才可能被废除”。[24]基顿先生的这种理论我姑且名之为“优势文明有理论”，似乎非常符合达尔文先生发现的“优胜劣汰”的自然规律。然而，英国人对中国法律的态度，并不是从认识开始，然后再作出相应的假定、制定有关的对策直至付诸行动。相反，他们是假定、对策、行动同时并举，最后才回过头来认识。这种倒置的过程似乎表明：无论中国法律是否适合于“欧洲文明哺育下的人们”，他们都会坚持自己的法律而拒绝中国的管辖。足见，支持英国人在中国扩张其本国管辖权的终极原因是实力而非道理。 　　与欧洲人的国家主权学说和国家管辖权观念相比较，尽管历朝历代的中国政府一直对辖境内的居民行使着至少是理论上的管辖权，但是，驱动这种管辖权行使的理论并非近代西方式的主权学说而是土生土长的皇权观念。客观地说，拥有悠久历史的中国文明从来没有孕育出一种与近代西方文明相匹配的国家理论，也不存在国家主权的观念。如果一定要说有，只能称作是中国传统意义上的国家主权观念，那其实只是构成传统皇权观念的一个部分而已。这种观念在某些方面与近代西方式的主权观念有相似之处，但其基本的目标及维护的利益却有着实质上的不同。 　　所谓国家主权，简言之，即某一政治实体──通常为国家──内的最高权力。这一点乍看起来与我们的“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的观念颇为相近，但仔细品味，就能觉察出二者间的巨大差别。 　　主权观念包含着对内主权和对外主权两层含义。所谓对内主权，即某一政治实体内部的最高权力;所谓对外主权即国家对外独立自主的权利，亦即国家这一政治实体与其它对等政治实体之间的平等关系。 　　中国传统意义上的主权观念所关注的核心是皇帝的“天下共主”地位和“万邦来朝”的对外交往礼仪。基顿所谓中国“不接受西方国家的独立的且与其平等的地位”的说法并不确切。实际上，并非中国不承认有与中国平等的国家，而是中国的皇权观念不承认有与皇帝平等的人类。要弄清这一点，必须认识到中国的国家概念与西方的概念是完全不同的。当时的中国人全然没有西方国际法意义上所说的主权平等的国家，因为在中国人看来，根本就不存在什么中国以外的国家，更不存在什么国际大家庭，中国本身就是“天下”而不是“天下”的一部分。这个天下容或有无数的个人和群体，在这个“天下”的边缘地区也可以存在一些蛮夷小国，即所谓“内中国而外诸夏，内诸夏而外夷狄”。但 “夷夏之防”的根据并非种族和国界，而是文化。所谓“夷”，即“尚未华化”之意。而“华化”的根本标准就是尊崇皇帝。因为“皇帝是受‘天命’来统治‘天下’的，他的威权不受领土范围的限制”只要向慕中国文化并尊崇中国皇帝，至少在理论上，无论华夷都可成为皇帝的子民。事实上，也只有当承认了皇帝的天下共主地位并称臣纳贡时，方能被纳入到皇权的保护之下。基于这种皇权唯一、皇权至尊而形成的对外关系准则自然不会产生出西方式的主权平等制度，而是造就出独具中国特色的朝贡体制。这种体制