试论确立刑法谦抑的司法观——以检察公诉为视角.pdfVIP

试论确立刑法谦抑的司法观 以检察公诉为视角 口丁晓波 摘 要：刑法谦抑作为贯穿刑事诉讼领域的基本理念，对于检察公诉观的转型具有重要指导价值。应 当通过刑法谦 押的思维基础有效指引检察公诉的司法理性观，通过刑法谦抑的外在表现有效指引检察公诉的司法宽和观，通过刑 法谦抑的内在禀赋有效指引检察公诉的司法人道观，积极构筑刑法谦抑指引下的和谐公诉观。 关键词：刑法谦抑 公诉观 司法理性 司法宽和司法人道 中图分类号：1)90 文献标识码：A 文章编号：1O09—5675(2009)O6一O82一O4 刑法谦抑是指刑法在调控权发动、调控范围划定、调控 实践应当遵循的原则，也是指按照目的要求控制行为以求最 方法选择及刑法运行的各个环节所应当具有的谦卑、退让的 大满足的自制能力，还指在实践中进行价值判断以寻求更合 品性，其具体内容为刑法的补充性、不完整性和宽容性。在 理的实践活动的实践方法论)。[2]司法作为一种实践活动，其 新中国成立初期以及70年代末 “拨乱反正”后的一段时间 理性应当从实践论的意义上来理解。从实践论意义上对理 内，由于国际局势紧张，刑事犯罪频发，治安形势严峻，国家 性的定义有很多。英国哲学家罗素认为 所“谓理性，实际上 意志的立足点无疑是保障国家安全，稳定社会秩序。在此背 可以用三个特征作为它的定义。首先，它依靠说服而不是依 景下，刑事司法中普遍存在重实体轻程序，有案必办、办案必 靠武力；其次，它谋求使用者所相信是完全正确的观点，进行 成、有罪必诉、有诉必罪的传统控诉思想和 “轻罪重罚”、重“ 说教；再次，在提出意见的过程中，它尽可能使用观察和归 罪加重罚”的控诉意识。[1]刑法谦抑作为刑法的基本理念未 纳，尽可能少用直觉-oE3]美国学者博登海默认为：“理性乃是 能受到重视。进入21世纪初，国家明确提出把构建社会主 人类用智力理解和应付现实的(有限)能力。有理性的人能 义和谐社会作为执政 目标。在以人为本的科学发展观指引 够辨清一般原则并能够抓住事物内部、人与事物之间以及人 下，我国司法制度以及与之相对应的司法观念也应随之发生 与人之间的某种本质关系，他有可能客观地和超然地看待世 变革，刑法谦抑已不仅是适用于刑法某一部分的原理，而是 界和判断他人。他对事实、人和事件所作的评价，并不是基 贯穿全部刑事法领域的基本理念，并与和谐执法理念和人本 于他本人那种不经分析的冲动、成见和癖性，而是基于他对 思想高度契合，传统检察公诉观的转型势在必行。 所有能有助于形成深思熟虑的判决的证据所作的宽宏大量 和审慎明断的估价。他也不关心由于辨别事实真相而会给 一 、 刑法谦抑的思维基础——司法理性 他纯个人的重要利益所带去的后果”。[4]上述两位学者对理 司法理性的概念是立足于 “理性”概念基础之上的。在 性的定义为我们形成对实践理性的正确认识奠定了基础。 哲学上关于 理“性”的解释，实际上是在三种不同的意义上进 基于此，司法理性可以理解为司法者在对刑事司法的本质及 行的，即作为认识论的理性(它既指作为人类知识的一种类 其规律准确把握的基础上，尽可能少地依靠武力、尽可能少 型即通过概念、判断和推理所获得的对事物本质的认识，也 地运用直觉、排除外界干扰对刑事案件做出裁断的能力。 是指获得理性知识的能力或认识方法论)、作为本体论的理 司法理性的基础在于对刑事司法本质及规律的准确把 性(指事物的内在规律、事物的本原或本质，导致事物发展变 握，这离不开对犯罪、刑法的本质及其规律的科学认识。在 化的最后原因，也指人的本质)、作为实践论的理性(既是指 当下语境中，犯罪不再是一种单纯的“反社会”行为，其价值 * 基金项 目：本文为2009年湖南省人民检察院检察理论研究课题 “和谐公诉理念研究”(课题编号 2O09 2)研究成果。 作者简介：丁晓波，长沙市开福区人民检察院检察长，湖南长沙，410008。 82