Presentationnatureofthepowerofagency（代理权的性质）.docVIP

Presentation: nature of the power of agency（代理权的性质） 丁建勇 内容提要：本文主要立足于对民法中的直接代理制度的考察，从整个法体系上对传统的权利说，权力说，资格说，能力说，义务说，权限说等理论进行了评论，最后从实证的角度对我国〈民法通则〉和〈合同法〉中有关代理制度的规定进行了分析，并且借助民法解释学的基本方法从另外一个角度讨论了代理权的性质。 关键词：代理权、代理权限、权利、权力、利益 能力、资格、区别论、等同论、私法公法化、能力的复制 引言 代理权为整个代理关系的基础，是代理制度的核心。代理权之有无，原则上决定代理行为之是否有效。但是何谓代理权？对代理权的定义也就间接的揭示出它的性质。本文不拟对其作一个概括的定义，只是根据《民法通则》第６３条的规定对代理权行使的基本特征做一描述：1，代理人以被代理人的名义实施法律行为；2，法律行为的效果直接归属于被代理人。 通常关于性质之讨论，或基于其功能，或基于其构成，凡此等等。性质乃对于事物之本旨及内涵之高度概括，是对具体事物、现象不断抽象而得出的一个上位概念。因此，对于性质之分析必然涉及对于同一现象的深刻认识和相关现象的准确把握。具体到代理权性质，对其讨论必须基于对整个代理制度的把握和民法相关制度、原则及概念（如私法自治，权利，人格等等）的理解。具体制度只有放在产生与维持它的特定制度体系中才可以得到逻辑自足。以下对于代理权性质的讨论，将沿照此一原则进行。 本文大体上可以分为两个部分，即理论分析与实证考察。理论分析也主要立足于对现有观点的研究与探讨。这里简要提一下在学说上出现过的几种主要观点，即否定说与肯定说，（其实严格来说否定说不是对代理权的性质的阐述，因其直接否认了代理权的存在）肯定说又包括权利说，资格说（能力说），权力说，义务说，地位说，权限说等等。以下逐一分析。限于篇幅，以下考察的制度演变主要以大陆法系为主（区别论），适当时候涉及一点英美代理法（等同论）。 一、上帝与幽灵的对话————代理制度独立化兼驳代理权性质否定说 代理从一种民事活动的辅助手段发展成为一项独立的法律制度，其间经历了一个漫长的过程。一般认为，大陆法系的代理制度源于１７世纪，标志是格劳秀斯（１５８３－１６４５）在〈战争与和平法〉中比较完整地提出了代理理论，他指出“代理人在征得被代理人同意的情况下，以被代理人的名义实施法律行为，就可以拘束被代理人，并使被代理人直接取得权利”。这里，格劳秀斯的观点确立了代理的基本特征。谬勒对此评论道：“这是组织具有现代社会特征的劳动分工的必要步骤。”但是格劳秀斯随后提到“代理行为的基础是被代理人的委任（mandate）”。这表明当时的代理制度依然只是委任合同的当然结果与法律效力，尚未脱离委任合同的影响而成为独立的法律制度。其后２００多年，代理制度在大陆法系国家得到了广泛承认，如１７９４年的〈普鲁士普通地方法〉，１８０４年〈法国民法典〉，１８０７年〈法国商法典〉，１８１１年的〈奥地利普通民法典〉，１８３８年的〈荷兰民法典〉等等，这些法典在编纂中很少涉及理论观点，其中普鲁士普通的方法表现得尤为明显，该法典的授权书一章明确规定，委任包括授权（此观点受到拉邦德及其追随者的强烈谴责，见下面）。而著名的〈法国民法典〉则将代理制度作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法”。这个时候尚没有形成完整的代理权概念。 １８６６年，德国学者拉邦德（Laband）发表的“代理权授予及其基础关系的区别”被认为促成了大陆法系现代代理概念的诞生。在这篇文章中拉邦德严格区分委任合同与抽象的代理权。后人称之为“抽象性原则”，或“区别论”。此前，已有不少学者对二者的区别作出过论述。如耶林在1858年曾经指出必须区分受托人与代理人的概念。受托人与委任合同的内部关系相连，而代理人与委任合同的外部关系相关。并进一步强调，受托人与代理人是两个不同的概念，他们的重合纯粹出于偶然。这种观点已经非常接近今天的区别论，但是耶林仍然认为内部关系和外部关系是同一法律关系，即委任合同的两个侧面。区别论对于大陆法系民法典的编撰，民法学者的理论研究和法院的审判工作产生了重大影响。1896年制定，1900年生效的《德国民法典》采用了区别论，代理制度被置于总则部分，而委任合同则被置于债编。这一立法例被认为是大陆法系代理制度独立化的正式标志。此后的1911年的《瑞士债务法典》（第３２条）、《瑞士代理法》、《希腊民法典》、1942年的《意大利民法典》、１９６３年的〈捷克斯洛伐克国际贸易法典〉第４９条、1986年的《日本民法典》以及1992年的《荷兰民法典》都受到了区别论的影响。我国民法通则也继受了拉邦德理论，注意区分委任合同和代理制度。而且主张区别论的国家，一般都把代理作为一种同法律行为一样能够产生一定私