房地产开发企业的土地使用权审查.docVIP

　　房地产开发企业的土地使用权审查 　　根据WTO协议，中国政府2004年向外资进一步开放房地产市场，允许外商成立独资房地产企业，合资、合作房地产企业享受“国民待遇”。同时，《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》等一系列外资并购法规相继出台，为外资进入中国房地产市场提供了条件。 　　然而有别于一般的跨国并购，中国土地制度的特殊性与复杂性，令房地产行业的跨国并购仍然显得难度重重。尽管如此，国际资本仍然无法抗拒中国市场的巨大诱惑。一边是良机商机，一边是投资风险，如何鱼与熊掌兼得，在外资试水中国房地产市场之前，国内土地法律制度和司法实践无疑是投资考察的重要因素。2005年6月18日，最高人民法院颁布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称“《解释》”)，针对近年来土地与房地产开发经营纠纷中较为普遍的问题进一步答疑解惑，为房地产开发经营，包括外资参与境内房地产开发经营提供了指南。有鉴于此，凭借本所在建筑房地产领域多年的专业经验，结合我们对《解释》的理解与把握，特撰此文，以期对读者有所帮助。 　　土地使用权审查对外资并购境内房地产开发企业的必要性 　　外资并购中国房地产开发企业通常采用股权并购方式进行。依我们的服务经验，其并购目标虽形式上为中国房地产开发企业股权，实质上主要锁定的是被并购对象拥有的土地使用权资源。为遏制哄炒地皮现象，我国《城市房地产管理法》第三十八条规定，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;2)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的百分之二十五以上;属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”具体案例中，大部分被并购的国内房地产企业往往因陷入房地产开发资金匮乏的困境而不得不将项目公司的首要资产，即土地使用权拱手相让，而后套取现金脱身。在此情形下，因转让土地达不到上述法律规定的转让要求，并购方往往首选通过收购项目公司股权的方式获得土地使用权。加之我国目前对外商投资所涉及的土地使用权问题方面的规定尚不十分完善与清晰，并购境内已获取土地资源的房地产企业成为了海外资本的相对捷径。 　　如前所述，中国土地权利本身就比较复杂，与世界其他国家不同，土地所有权仅为国家与集体享有，公民与法人依法通过不同方式取得的国有土地使用权也遵循不同的法律规定。实践中，因土地政策长期以来比较混乱，各地执行不统一，以及地方利益保护等问题，使得现有的许多企业占有或使用的土地不符合法律法规。为防止并购陷阱，投资者有必要在并购交易发生之前对目标公司土地使用权状况进行彻底审查。否则，往往会在并购完成后面临意料不到的法律风险，并为此付出沉重的代价。 　　对通过不同方式取得的土地使用权的不同审查 　　目标公司的土地使用权取得通常有如下几种方式： 　　(一)目标公司土地使用权系通过出让方式取得 　　《城市房地产管理法》第七条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权(以下简称土地使用权)在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”土地使用权出让主体为土地所在地的市县人民政府土地资源管理部门;客体为国有土地使用权(除法律允许的特别情形外，集体土地使用权禁止出让、转让或者出租用于非农业建设)，出让方式包括协议、拍卖、招标及挂牌方式。根据2002年5月国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。 　　对目标公司以出让方式取得国有土地使用权的，必须审查土地取得程序是否合法，土地用途与出让合同约定的是否一致，以及企业是否缴纳了全部土地出让金等。 　　审查土地使用权出让方主体资格的合法性 　　《城市房地产管理法》第十四条第二款规定：“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”然而实践中，地方政府为鼓励土地开发，制订了名目繁多的土地开发优惠政策，有些官员甚至通过卖地换取在任政绩，下放土地出让职权，导致了大量以非法定出让主体为名义签订的土地使用权出让合同的出现。针对各地开发区管委会出让土地的普遍现象，《解释》第二条对开发区管理委员会出让国有土地使用权的合法性做了进一步阐述，并通过《解释》第一条重申了《城市房地产管理法》与《城镇房地产出让与转让管理办法》对法定出让主体的规定，明确了开发区管理会签订的土地使用权出让合同为无效合同。(为考虑现状和交易秩序的稳定，《解释》同时保留性地规定了2005年8月1日之前签订但起诉前经市县人民政府土地管理部门追认的此类出让合同仍视为有效)。据此，中国律师受托进行并购之前的尽职调查时，