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技术的获得：复杂监管环境下的替代交易结构 普衡律师事务所合伙人Matthew D. Berger 访谈 您如何描述中国国内对于境外并购和交易的态度？ 在技术领域, 中国投资者仍然有很强的并购愿望，但存在相当大的障碍，尤其是在美国，投资者需 要就此获得美国外国投资委员会（CFIUS ）的批准。作为直接并购的替代结构，出现了许多重大的 合资、战略性许可和共同开发交易，这一趋势在未来应会延续。即便是双汇国际与史密斯菲尔德 食品的交易在美国也经受了详细审查并受到美国政界的关注。因此，尽管中国企业将继续对技术 和知识产权的境外并购充满兴趣，但大部分此类交易可能将通过投资工具而非直接并购和传统并 购方式来实施和完成。 这些问题是美国所独有的吗，还是说在具有宝贵技术资产的其他国家，中国企业也仍然不得不使 用并购替代结构？ 中国企业在欧洲和亚洲的技术和知识产权并购方面更为成功。其中一些交易甚至使中国企业获得 了来源于美国的技术和知识产权。但是这些地区也存在审批障碍。另外，欧洲和亚洲的技术和知 识产权并购机会一般与美国不同。并且，过去在美国市场上并购技术、尤其是并购知识产权的至 少一部分动机是取得竞争优势和抵御竞争，而美国到目前为止仍是最重要的单一市场。不过，最 近中国的一些动态以及对于推动国内消费需求的新关注可能使上述情况改观。 您提到说合资和战略性许可有各自的问题。这包括哪些问题？ 2002 年，中国修改了技术转让法规。现在，进入中国市场者必须考虑合规的三个主要方面。第一， 对进口技术的许可人必须向被许可人作出保证。这包括保证许可人是进口技术的合法所有人，或 有权转让或许可进口技术，并且进口技术将完整、精确、有效和能够达到约定的技术目的。 第二个方面与反垄断有关并包括对作为该许可针对的市场的限制措施的一些较为常见的禁止。第 三个方面是对被许可技术改进的所有权以及有关使用被许可技术改进的限制。这个方面一直以来 且未来也将继续引发最多的关切。此前，中国的法规规定，一旦许可期届满，除非审核和审批机 关另有决定，否则被许可人有权继续使用被许可技术。在技术转让法规修改之后，被许可人在技 术进口合同终止后，并不自动有权继续使用被许可技术。取而代之的是，在技术进口合同终止后， 双方必须“根据公平和平等的原则”磋商对被许可技术的继续使用。不过，在被许可技术的改进方 面仍存在问题。被许可人可能会拥有并且能自由使用技术改进。 1 其他一些关切点包括：首先，正如上文所说，在被许可技术的改进方面，新技术的所有权仍然归 创造者所有。其次，技术被再出口至中国以外地区。虽然最近对2009 年颁布的《禁止出口限制出 口技术管理办法》的修订可能改变这一情况，但出口审批流程在包含出口技术不得被用于大规模 杀伤性武器等常规要求外，还要求技术得到充分发展，意味着该技术需在中国广泛使用。有这样 一个案例：服务器在美国设计，服务器组件大多在中国以外地区设计和生产，且服务器仅在中国 组装。尽管大部分技术来源于中国以外地区，但在经组装服务器由中国再出口至其他地区时，需 要获得出口批准。 您如何对这些限制进行变通？ 一个解决方案是与一家通常总部位于中国的实体设立一家合资企业，合资伙伴之间存在相当的制 衡，随后将任何改进或新创造的技术的所有权以及前述改进或新创造的技术涉及的知识产权归属 于该实体。在合资企业拥有技术所有权的情况下，就能够对不同项目的技术分离和使用的规则进 行明确界定。这些结构通常将香港法律作为合资企业文件的管辖法律，原因主要在于香港法律较 为完善，香港法庭和仲裁机构较为成熟，而且根据香港法律并由香港法庭作出的判决一般可在中 国大陆强制执行。 为了适应技术转让法规，还可以在其他方面有所作为。一个方面是尝试对使用许可期届满后被许 可技术的使用加以限制。如上所述，这在以前是不可能的。另一个方面是共同拥有改进或新开发 的技术的所有权。最后，可以将所有权授予创造者，但随后由创造者将所有权重新转让给许可人。 没有明确的指引表明这些措施有作用，不过也没有明确的指引表明它们没有作用。 您认为在未来这将如何演变？ 我认为其演变方式将视行业而定。我们将在非尖