法律概念_功利主义检讨_以法律与道德分离为中心.pdfVIP

( ) ( ) 法制与社会发展 双月刊 　　　　　 　　　　　　　　　　　　　2007 年第 5 期 总第 77 期 　　　　 《法律的概念》的功利主义检讨 ———以法律与道德的分离为中心 徐清飞 (吉林大学 理论法学研究中心 , 吉林 长春 1300 12) 摘 　要 : 《法律的概念》一书在试图进行一种不带任何论证 目的的描述性分析的同时 , 却无时无刻不被 功利主义这一幽灵所萦绕 。那么 , 鉴于功利主义的人性预设的价值判断 , 作为一种理想类型划分的道德与 法律的分离命题就需要重新检讨检讨的过程折射出了法律实证主义的自由主义悖论 , 进而开放出了法律实 证主义在 自由主义传统下如何处理功利主义与个人自由间关系的问题 。 关键词 : 功利主义 ; 法律实证主义 ; 分离命题 ; 自由主义 ( ) 中图分类号 : D F0 - 059 文献标识码 : A 　　　　　　文章编号 : 10066 128 2007 05004 109 引　　言 哈特是否是个功利主义者 , ①这似乎是个不证 自明的问题 , 因为哈特倾其一生都在为功利主义辩 护 , 尤其是其在对以诺齐克 、德沃金为代表的以权利为基础的自由主义的批判中更能凸显其功利主义 的立场 , 其对以权利为基础的自由主义的批判中极为重要的一点就是该权利基础仍然未能摆脱功利主 义的阴影 , 完全取代功利主义基础的自由主义远未出现 。[ 1 ] ( P828 - 846) 可以说其最后公开出版 的著作 《法理学与哲学论文集》体现了其鲜明的实证主义者的功利主义关怀 。但问题是仅仅在那些批 判他者的文字中我们可能无法洞见到哈特更为深入的功利主义立场 , 因为功利主义作为实证主义法学 ② 的自由主义底色更多的是体现出一种建构性的品格 , 所以我们只有在哈特本人的理论建构中才能真 正把握哈特的功利主义取向。诚然 , 理论的批判与建构有时很难截然分开 , 但是为了更为清楚地分析 问题以及论证的便利 , 本文姑且把理论的批判与建构暂时分开 。就哈特理论的建构而言 , 其集中体现 在 《法律的概念》这一代表作中。那么 , 我们不禁要追问: 《法律的概念》是否有功利主义的取向? 功利主义在 《法律的概念》中又是如何体现的呢 ? 体现的又是何种功利主义 ? 这种功利主义仅仅是传 统法律实证主义的功利主义的翻版 、扬弃抑或创新吗 ? 我们到底该如何看待这种功利主义呢 ? 一旦 《法律的概念》为功利主义所萦绕 , 那么 , 鉴于功利主义的人性预设的价值判断 , 法律实证主义中法 律与道德的分离命题是否还能成立则就真正成为了一个问题 , 而一旦该分离命题成为问题 , 我们就又 收稿日期 : 2007 - 05 - 17 作者简介 : 徐清飞 ( 1979 - ) , 男 , 山东日照人 , 吉林大学理论法学研究中心博士研究生 。 ①关于功利主义与功用主义的使用本人更赞成功用主义的用法 , 但考虑到用词习惯与交流的便利 , 本文仍沿用通用的功利主义 , 更 详细的论述参见牛京辉 : 《英国功利主义伦理思想研究》, 人民出版社 2002 年版 。 ②有关功利主义的建构品格 , 主要参考的是谌洪果的相关论述 : 哈特的功利主义与下面所提及的他所倡导的日常语言分析哲学的方