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格式条款识别探析——兼评我国相关地方立法 高圣平 中国人民大学法学院 副教授 　　　　关键词: 格式条款/规格化/定型化/附从性/示范合同 　　内容提要: 格式合同(条款)的界定是对其进行特别规制的逻辑前提。并非一方提出交给对方签署的所有条款都是格式条款。只有在形式上具有规格化、定型化特点,在实质上具有附从性的条款,才是格式条款。一方使用示范合同与相对人订立合同的,该示范合同也有作为格式条款予以规制的可能。相关地方立法中的规定应作检讨。 　　19世纪中叶以来,自由经济制度蓬勃发展,资本的渐趋集中和大规模生产的日益形成导致了产品的规格化和销售的系统化,举凡银行、保险、运输、日用电器、公寓建筑等均不例外。为便捷交易、节约成本,厂商均预计一定的合同条款,格式合同旋即大量流行。虽格式合同之滥觞,乃经济发展的必然结果,但格式合同多为厂商单方拟制,利欲的驱动常使其拟订诸多不合理条款,作为合同上负担或危险的不合理分配,使格式合同成为经济强者压迫经济弱者的工具。“如何在契约自由体制下规律不合理的交易条款,维护契约正义,使经济上之强者,不能假契约自由之名,压倒弱者,是现代法律所应担负的任务。” [1](P57)在我国,无论就格式合同的数量而言,还是就格式合同内容的危害性而言,用“严重”二字, 应不为过。①其应受特别规制已成定论。我国《合同法》第39条至第41条明文规定了格式合同(条款)的成立、解释和效力。适用这些规则的逻辑前提是某一合同或条款属于格式合同或条款。“由于将一份合同条款认定为格式条款和认定为非格式条款对双方的权利义务往往会发生重大的影响,实践中合同当事人极易为某一合同是否格式合同、某一条款是否格式条款发生争议。” [2](P29)本文不揣浅薄,拟就格式合同(条款)的识别作一探讨,以求教于同仁。 　　一、格式条款的形式 　　我国《合同法》第39条第2款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”这为我们提供了两方面的思考路径。就其形式而言,规格化、定型化是“格式条款”一语的题中之义和应有内涵。规格化和定型化的合同条款,由一方当事人单方提出,其目的在于以此条款与多数相对人缔约,此两点曾被我国台湾著名学者王泽鉴教授定为格式合同(条款)的两大特征, [3](P78)亦被台湾立法所采纳。○2但我国著名学者王利明教授对此有不同看法。他认为,格式条款重在订约之前即已由单方制定出来,而不在“重复使用”,重复使用旨在说明“预先拟定”的目的,只是其经济职能,而不是其法律特征。 [4](P4)笔者认为,辨明此点在实务中至为重要,主张某条款为格式条款并应受《合同法》之特别规制的一方,对该条款为格式条款应负举证责任,如若认同“重复使用”为格式条款的特征或构成要件,则应证明该条款已被重复使用的事实,这不仅对举证人过于苛刻,也不利于解决个别特例。○3笔者认为,规格化、定型化是格式条款在形式上的特征,至于该条款是否已经重复使用,则非所问。但“重复使用”作为“预先拟定”的目的,虽不是格式条款的特征,在格式条款的定义中出现,未尝不可,因为这样较能反映格式条款的功能——降低缔约成本。 　　格式条款是否限载于书面,学者间见解不一。英美等国学者因其合同法重合同形式多采书面主义。 [5](P1177)台湾学者和大陆学者则多主张,格式条款虽然以书面为主,但概念上并不以此为必要。“就其形式而言,有的与契约结合在一起,有的成为单独文件。就其范围而言,有的印成细密文件,长达数页;有的则以粗体字或毛笔字书写,悬挂于营业场所。” [6](P78)书面契据或说明,张贴于营业地点或公共场所的规章、须知、守则等,口头说明,均可构成格式条款。 [6](P402)《合同法》颁布后,我国学者大多主张格式条款应采用书面形式。“格式条款可以用不同的但必须是明确的书面形式表达出来。要约人将合同文本印制成为固定的合同表格,仅需要双方在空白处填写时间以及当事人姓名、名称等内容;也可以将合同的条款印制在某些单证如车船票上;或者将合同的条款通过公告、通知、顾客须知、公司章程等方式张贴、悬挂于营业场所;或者某些格式条款虽然没有存在于合同文本中,但是依据该行业的规则或惯例,已经为双方当事人所认同。这些格式条款的形式虽然有所不同,但都是明确的书面形式,都是书面合同。” [7](P113) 　　值得注意的是,关于格式条款的形式,《上海市合同格式条款监督条例》(2000年7月13日)第2条规定:“格式条款是指格式条款的提供方(以下简称提供方)为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等的内容符合要约规定和前款规定的,视为格式条款。”《江苏省合同监督管理办法》(2001年1月19日)第9条、《浙江省合同行为管理监督规定》(200