我国劳务派遣立法模糊性及改进路径.pdfVIP

我国劳务派遣立法的模糊性及其改进路径 谢德成 [内容摘要]我国劳务派遣立法存在的模糊性与劳务派遣的发展及理论实务界的认识分歧不无关 系。立法后果导致一定程度上的派遣失控。这些模糊性规定主要表现为对用人主体的名称定位不准 确；虽有法定责任分配，但劳动者向直接责任者申请强制法律执行的效力降低；派遣范围的短期性岗位 要求与劳动合同期限的限制 目的自相矛盾；派遣范围规定过于抽象，操作性不强等。为此，应在立法上 针对以上问题不断予以完善。 关键词]劳务派遣；立法；模糊性[；三性 立法的模糊性是中外立法史上共同存在的法律现象。梅因指出：社“会的需要和社会的意见常常是 或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要 把这缺口重新打开来。因为我们谈到的法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”[1]这句哲言或许 表明了立法存在模糊性的必然性。但尽可能地减少法律规范中的模糊性却是社会的共识。法谚早有 “法律不明确，等于无法律”，盖因法律是调整社会关系的最具操作性的工具。法治传统和理念愈不深 厚，法官的自由裁量与自由心证也愈受影响，为此，尽可能的明晰立法将对执法和司法起到重要的依据 作用。劳《动合同法》首开我国劳务派遣法律层次立法之先河，在该法仅98条的条文中占据有11条，应 该说比例并不低。劳务派遣现象的发展历史表明它是一种新生事物，[2]在其优劣的社会效果评价认识 尚难高度一致的情况下，[3]企求系统化的立法是不现实的；纵观国际社会，也只有德、日等极少数国家 有此先例。[4]国际劳工组织对劳务派遣的立法虽由过去的禁止观念走向适度开放，[5]但其公约的国际性 作者单位：西北政法大学经济法学院。本文是李坤刚教授主持的国家社科基金项目：“非典型就业促进的法律问题研究”* （10BFX077）的阶段性成果。 [英]梅因：《古代法》[1]，商务印书馆1995年版，第15页。 事实上，我国与劳务派遣相类似的三方主体所形成的三[2]角关系中，还有关联企业的借调、机关与事业单位、企业之间的借调等， 在计划经济时期就已经出现，但这种形态至今也未纳入法律的全面调整。 在理论界，劳务派遣的存废之争也是如此。董保华教授对其总结[3]为两种评价：一是负面评价，概括的理由有26种之多；二是中 性评价，以台湾学者为此代表。参见董保华：劳《动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第530～560页。 德国与日本分别于上世纪70、80年代颁布了《雇员转让法》、《规范经营性雇员转让法》、《劳动者派遣法》；日本于1[4]999年对该法 作了较大幅度的修改，2003年再次作小幅度的修改；欧共体委员会1984年以劳《动者派遣、劳动者供给及有期雇佣合同相关的理事会指 令案修正案》向理事会提出，至今未被采纳。 国际劳工组织I（LO）1997年通过私《[5]营职业介绍所公约》第（181号），允许私营机构从事劳务派遣业务。日本学者马渡淳一郎 在其所著的《劳动力市场法的改革》一书中给于该公约的评价是 “对以前相应的限制内容进行了具有现代意义的修改。像这样承认劳动 力租赁形式的劳动者派遣业，是第181号公约又一个重要意义。” 效果显现并不充分。[6]加上我国劳务派遣历史短，劳《动法》所采取的典型化劳动关系立法缺陷，都不可 能奢望劳务派遣立法通过一部法律而十全十美。但劳务派遣立法在若干重大问题的表述和规定上存在 太多的模糊性，且立法目的间自相冲突现象明显，故亟需我们尽快厘清并寻求解决的路径。 一、派遣单位与用工单位在劳动关系上的性质不清及其解决 我国劳《动合同法》第58条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者 的义务。但用人单位是我国劳动法上创设的概念，具有独特的内涵。[7]在我国劳《动法》及其他相关法 律、法规中，都是界定于典型劳动关系主体中的，即便是在 劳《动合同法》中，对双倍工资、无固定期限劳 动合同、经济补偿金的若干规定，也是将其放置于此范畴中。它表明了劳动关系主体的双边性、权利义 务关系的全面性、责任主体的单一性，是劳动关系结构中“一对一”的关系。劳务派遣立法如果采理论界 “一重”劳动关系说，[8]如日本法将派遣机构定位为雇主，被派遣劳动者与派遣机构建立劳动关系，与要 派单位形成指挥命令关系服（务关系），则派遣单位作为用“人单位”尚可勉强。[9]但问题在于，细读我国 《劳动合同法》第62