美国宪法解释中的不同民主观——原旨主义和能动主义之比较.pdfVIP

当代法学(双月刊) 2010年第 1期(总第 139期) 美 国宪法解释 中的不 同民主观 — — 原 旨主义和能动主义之比较 侯学宾 (吉林大学 法学院，吉林 长春 130012) [摘 要]在美国宪法解释中，不同的学者或者法官具有不同的立场和解释方式，大体上形成了 两大阵营，即原旨主义解释方式和能动主义解释方式。面对司法审查制度中的 “反多数”难题，任 何一种解释方式都必须树立 自身的立场，原旨主义和能动主义亦是如此。这两种解释方式都选择利用 民主来为 自身的合法性进行辩护 ，在 “谁在坚持民主”和 “谁能促进民主”这两个问题上两种解释 方式采取了一致的立场，并给出各 自的论证。通过对双方论辩内容的细致梳理，我们会发现宪法解释 中对立的双方是在利用不同的民主观作为 自身的理论基础。 [关键词]宪法解释；民主；原 旨主义；能动主义 [中图分类号]DF2 [文献标识码】A [文章编号]1003—4781(2010)01—0059—9 [基金项 目]吉林大学 “211工程”三期重点学科建设项 目： “中国特色社会主义民主法治理论 与实践” [收稿 日期]2009—09—15 [作者简介]侯学宾 (1978一)，男 ，河北沙河人，吉林大学理论法学研究 中心、吉林大学法学 院讲师 ，法学理论博士研究生。 在美国，伴随联邦最高法院获得宪法最终解释权，具有美国特色的司法审查制度也得以确 立。而任何有关宪法解释的争论都和司法审查制度纠缠在一起，从这个意义上来讲，任何对宪法 解释的研究都必须在司法审查制度的框架中进行 ，也就必须直面司法审查制度本身提出的一个根 本性的 “反多数难题”，即 “为什么今天由大众选举产生的官员要受到非选举产生的法官来解释 的已有 200年历史的宪法的制约?”[1](P211) 司法审查制度下宪法解释理论的演变与这个问题紧密相连，这种演变大体上遵循了一种从追 问宪法解释本身的民主合法性到宪法解释方式的民主合法性的转变。①本文 旨在分析美国宪法解 释方式的民主立场问题。首先 ，在美国宪法解释中，不同的学者或者法官具有不同的立场和解释 ①这里只是一个大体上的归纳概括，两者之间并非是一种相互代替的关系，在每个时代对这两个问题的争论都是存在的， 存在的只是一种的主流 E主流或者程度上的区别 ，而且 自上个世纪80年代以来，对宪法解释本身民主合法性的问题又有抬头 的趋势。seeDanielA．Farber，“TheOfi~nMismDeb~e：AGuidef0rtlIePe~lexed”，inOhioStmeLaw~umM49 (1989)． · 59 · 当代 法 学 方式，大体上的两大阵营是原旨主义 (Originalism)0)和能动主义 (Activisim)~。尽管两个阵营 内部也有分歧，但是却共享各 自的前提，这种前提也是界定这两种解释方式的标识。其次，面对 司法审查制度中的 “反多数难题”(CountermajoritarianProblem)，任何一种解释方式都必须树立 自身的立场，原旨主义和能动主义亦是如此。两种解释方式都选择利用民主来为 自身的合法性进 行辩护，关于 “谁在坚持民主”和 “谁能促进民主”这两个问题，两种解释方式采取了一致的 立场，并给出各 自的论证。再次，通过对双方论辩内容的细致梳理会发现宪法解释中对立的双方 — — 原旨主义和能动主义——是在利用不同的民主观来做理论根基，背后隐藏的问题实质是依据 何种民主观念，即在宪法解释中是坚持一种形式性民主还是实质性民主，是坚持过去式民主还是 当下式民主。 一 、 宪法解释的两种进路 ：原 旨主义和能动主义 尽管马歇尔大法官在当年的 “马伯里诉麦迪逊”(Marburyv．Madison)案中运用了高超的政 治策略和法律论证，确立了联邦最高法