论作为犯罪阻却事由职务行为_以司法工作人员职务行为为中心.pdfVIP

·54 · 部门法专论 论作为犯罪阻却事由的职务行为 ———以司法工作人员的职务行为为中心 张明楷 　　摘 　要 :司法工作人员的合法职务行为是犯罪阻却事由 ;职务行为的合法性要件是 :必须 具有法律、法令的根据 ,属于司法工作人员的一般的、抽象的职务权限范围 ,具有实施该职务行 为的具体的职务权限 ,且符合作为司法工作人员职务行为有效要件的法律上的重要条件与方 式 ;不宜将司法工作人员制止违法犯罪的职务行为作为正当防卫处理 ;对过当的职务行为 ,不 能类推适用防卫过当、避险过当的处罚规定。 关键词 :职务行为 　犯罪阻却事由 　正当防卫 　　中图分类号 : DF611　　文献标识码 : A　　文章编号 : 1673 - 8330 (2007) 01 - 0054 - 11 一、概 　说 我国刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种犯罪阻却事由。刑法理论普遍认为 ,除此之外 ,还存 ① 在其他犯罪阻却事由 ,合法的职务行为、正当业务行为、义务冲突等 。国家工作人员尤其是司法工作 ( ) 人员所实施的形式上符合某种犯罪的客观要件 ,实质上没有侵害法益 保护了更为优越的法益 ,且为 ( ) 法律所允许 授权 的职务行为 ,阻却犯罪的成立。例如 ,依法执行拘留与逮捕的行为 ,形式上符合非法 拘禁罪的客观要件 ,但并不构成犯罪。再如 ,依法执行搜查的行为 ,形式上符合非法搜查罪的客观要件 , 但阻却犯罪的成立。 ② 作为国家工作人员的司法工作人员 ,不仅应当遵守法律优先原则 , 即不得实施违法行为 ,而且必 须遵守法律保留原则。“根据保留原则 ,行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。 ( ) ( ) 该原则的要求比优先原则严格。优先原则只是 消极地 禁止违反现行法律 ,而保留原则是 积极地 要 求行政活动具有法律依据。在法律出现缺位时 ,优先原则并不禁止行政活动 ,而保留原则排除任何行政 ③ 活动。”事实上 ,法律保留原则 ,不仅适用于公安机关与司法行政机关 ,而且同样适用于检察机关与审 判机关。换言之 ,只要没有法律的授权 ,司法工作人员就不得实施任何侵犯国民自由与权利的职权、职 务行为。只有经过法律的授权 ,司法工作人员才可以依照法律实施相应的职权、职务行为。所以 ,司法 ( ) 本文为笔者主持的司法部法治建设与法学理论研究部级科研重点项目 《司法工作人员犯罪的惩治与预防 》项 目编号 04 SFB 1007 阶 段性成果之一 。 ( ) [作者简介 ]张明楷 1959年 — ,男 ,清华大学法学院教授 ,博士生导师。 ①　参见马克昌主编 : 《刑法学》,高等教育出版社 2003 年版 ,第 121页 ;张明楷 : 《刑法学》,法律出版社 2003 年第 2 版 ,第 275 页。 ②　本文所称司法工作人员 ,是指刑法第 94 条所称的司法工作人员。 ③　[德 ]哈特穆特·毛雷尔 : 《行政法学导论》,高家伟译 ,法律出版社 2000 年版 ,第 104页。 2007 年第 1期 　　 论作为犯罪阻却事由的职务行为 ·55 · 工作人员职务行为阻却犯罪成立的最大特点 ,在于其职权 、职务行为源于法律 、法令 、法规的授权 ,故可 以用法令行为概括司法工作人员的犯罪阻却事由 。