正当行为形式与实质相脱离根源探析.docVIP

正当行为“形式”与“实质”相脱离的根源探析 陈自强 文 娜 (重庆大学法学院 重庆市南岸区人民检察院) —————————————————————————————————— [摘要]刑法上的正当行为应当是形式与实质的统一。所谓正当行为形式上符合犯罪构成要件，但实质上又不构成犯罪的论述存在逻辑上的矛盾。孤立、割裂地看待犯罪构成内部各要件的关系这一根本缺陷是产生这种认识的理论根源。对犯罪构成体系人为设计的逻辑顺序，混淆刑法和刑事诉讼法的界限这一基本方法错误是产生这种认识的实践根源。正当行为只是在客观性质上与犯罪行为的客观性质有某种相似性，但不能得出其行为哪怕是形式上符合犯罪构成要件的结论。 [关键词]正当行为 犯罪构成要件 客观性质 形式 实质 本文是重庆大学中央高校基本科研业务费科研专项人文社会科学类项目“先行行为研究——以排除社会危害性行为为样本”（项目编号：CDJSK100017）的阶段性成果之一。 作者简介：陈自强：（1973-），男，汉族，新疆克拉玛依人，重庆大学法学院博士研究生，西南石油大学法学院教师。研究方向：刑法基本理论。重庆，400045；文娜：（1987-），女，汉族，湖南永州人，重庆市南岸区人民检察院干警。重庆，400060。 一、正当行为：“形式”与“实质”割裂之惑 正当行为，亦称排除社会危害性的行为或排除犯罪性的行为，属于刑法评价的行为之一。刑法理论“通说”将正当行为的性质表述为：“是指行为在客观上造成一定的损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。”[1] (P.138)我国著名刑法学者陈兴良教授也认为“它在形式上好象是具备犯罪构成要件的，但实际上它不具有社会危害性，因而从犯罪当中排除出去……，可以看出来它是对犯罪构成进行实质审查的结果。”[2](P.243)概括起来，这种观点的核心是，正当行为“形式上”符合犯罪构成，但“实质上”又不构成犯罪，反而是对国家和社会有益的行为。这种观点长期在我国刑法理论中居于有影响的通说地位。 将“形式”与“实质”割裂，并进而得出上述结论，笔者认为这种“通说”的结论是值得商榷的。正如西方伟大的哲学家黑格尔说“现象就是本质”时，笔者认为，应当包含这样一层含义：事物的形式与实质是统一的、密不可分的。所以犯罪构成也应该是其形式与犯罪实质的统一，没有任何理由认为正当行为“在形式上符合某些犯罪的客观要件”（或曰“形式上也具备某些犯罪构成要件”），而实质上却又不构成犯罪，反而是“对社会有益的行为”。所谓“实质上对社会有益的行为”，也绝不可能同时“表象上”又符合某种犯罪构成。显然，“通说”理论存在逻辑上的矛盾，即形式与实质的分离。 毫无疑问，正当行为根本就不构成犯罪。无论将之放在犯罪构成之内或之外进行考察，正当行为无论在形式还是实质上均不符合任何犯罪构成。人们不禁要问：产生那种形式与实质脱节的滥觞究竟在哪里？ 二、孤立、割裂地看待犯罪构成内部各要件的关系这一根本缺陷是产生这种认识的理论根源。 笔者认为，平面“耦合式”四要件论强调犯罪成是有机统一的整体，同时又认为犯罪构成个别要件可以脱离其他要件而独立存在这一根本缺陷是导致这种认识的理论根源。 为了说明这个问题，笔者先引用一段“通说”的经典描述：“（正当行为）形式上具备某种犯罪的客观要件，客观上造成了一定的损害结果，但不具备犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观要件。正当行为不具有社会危害性，大多数正当行为对社会有益”。[3](P.138)换言之，正当行为具备犯罪构成的客观要件，但是另外三个要件不具备，故“实质上”不构成犯罪。 但是，正当行为真的具备犯罪构成的客观要件吗？ 犯罪构成的客观要件是“犯罪主体对于自己行为的控制状态，使犯罪主体认识状态中的主观内容转化为客观现实，包含于主体认识状态中的行为客观方面的特征，也是转化为客观的、现实的犯罪行为的客观特征”。“因而犯罪构成的客观要件是犯罪构成主观要件的现实化、客观化，也是犯罪构成的主体要件的客观化、现实化”。[4](P.261)换言之，犯罪的客观要件是犯罪主体在其犯罪主观罪过中包含的行为人敌视、蔑视、漠视国家法律制度及其维护的社会价值的态度在客观现实中展开。因此，犯罪的客观要件，不可能脱离开犯罪的主体要件、主观要件、客体要件而独立存在，否则，这样孤立的“客观要件”是没有任何意义的。 反观正当行为的客观本质，以正当防卫为例，是行为人主观上“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为”。其行为主观上是为了保护“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”，并在这种主观心理态度支配下实施的“制止不法侵害的行为”，而非主观上是“蔑视社会秩序最明显最极端表现