论意思自治原则发展趋势.pdf

内容摘要 私法自治是私法的基本理念，它的核心是充分尊重当事人的自主意思， 其反映在国际私法上主要是指当事人可以自由选择其参与的国际民商事关 系的准据法。国际私法调整的是国际性的私法关系，其主要目的在于保护 当事人的私人利益，因此，尊重当事人意思ca治，也应当是国际私法的基 本理念。意思自治原则是传统国际私法中确定合同准据法的一项重要原则， 然而最近几十年以来，随着人们观念的转变和国际民商事关系的日益复杂， 意思ca治原则的适用也发生了较大的发展变化。为了探讨意思自治原则对 相关领域国际民商事关系法律适用的影响，本文试对意思自治原则的发展 趋势这一问题进行研究。 第—部分，本文从意思ca治原则的一般理论入手，梳理了意思自治原 则的确立过程，分析了意思自治原则的本质，探讨了意思自治原则的理论 学说。笔者认为，万民法上的诺成契约孕育了意思自治恩想，但此思想在 罗马法上还远未成熟。毕竟，诺成契约仅仅是针对罗马法中重形式轻意思 的原则构成某种例外；再加上罗马奴隶制社会的特点，奴隶本身并非契约 主体，其意志难以通过契约方式实现，极大阻碍了意思自治思想的发展。 但不论如何，诺成制度确实是为后世的意思自治原则埋下了伏笔。16世纪 法国学者杜摩兰将夫妻财产制定陛为结婚时夫妻共同住所地缔结的合同， 主张夫妻财产关系适用夫妻共同住所地法。然而，他只是指出了当事人的 默示意思表示，并未明确指明当事人的明示意思表示在决定合同准据法过 程中的作用。因此，杜摩兰的“意思自治”还远远不是现代真正意义上的 意思自治原则。现代真正意义上的意思自治原则确立于19世纪。英国在1865 年的两个权威判例中明确宣布了意思自治是合同准据法选择的基本原则。 几乎与英国法在判例中正面确立意思自治原则的同时，意大利法学家孟西 尼也把当事人意思自治提高到合同法律适用的基本原则的地位，第一次从 理论的角度对当事人意思自治原则进行全面的论证。对意思自治原则的本 质，学者们的理解各不相同。笔者认为，国际私法上意思自治原则的本质， 应当是当事人的选法自由。即每位正常理陛的社会成员依其自身合理判断， 在相关涉外民商事领域，有权自主选择其应被适用的法律。在意思自治原 则不同理论中，主张对意思自治原则进行必要的限制，不是意思自治原则 本身的衰落，而是其真实意义的恢复和匡正，也是其内在的本质要求。然 而，在意思自治原则的选法自由与限制之间的关系中，限制仅处于从属地 位，它是为选法自由的正当实现而提供保障的。因此，我们应该最大程度 地保障当事人的意思自治，最小范围地界定其限制范围。除为了维护国家 根本利益和社会公共利益之外，基于其他原因而产生的限制应逐渐取消。 第二部分，本文通过研究意思自治原则在合同领域的纵向发展，指出 了合同领域意思自治原则的两大发展趋势：一是意思自治原则所受限制逐 渐弱化，主要表现在当事人选择法律的时间、方式，范围三个方面。笔者 认为，应-3允许当事人在合同订立后选择法律，允许当事人变更法律选择， 承认默示选择，不再将选择法律的范围局限于与合同有实际联系的法律， 不再对当事人选择法律附加善意、合法的要求等。二是意思自治原则在一 些特殊合同领域的适用逐渐受到限制。有些合同涉及到社会公共利益，关 涉到国家利益，具有较强的垄断性；有些合同双方当事人实力极为不对等， 需要保护弱方当事人的利益。如消费合同，雇佣合同、关涉特定国家重大 利益的合同等，有关国家已排除或限制意思自治原则的适用。 第三部分，本文探讨了意思自治原则在非合同领域的扩张趋势。意思 自治原则原本是确定合同准据法的冲突原则，如今它已经横向扩展到了侵 权、婚姻家庭和继承这些传统上不允许意思自治涉足的领域。笔者认为， 这是因为私法首先是保护私入利益的，只有在最大程度上承认私人行为的 自主性，私人利益才能得以最大化。国家公权力只是在私人行为涉及社会 公共利益或第三方利益时才有介入的必要。如果将意思自治原则仅限于合 同领域，否定其向其他国际私法领域的横向扩展，那么就是在否定其他国 际私法领域的私法性。然而，私法自治虽是整个私法领域中的基本特征， 但在不I司的私法领域中，自治程度却不尽相同。越是在较少涉及社会公共 利益、较多涉及当事人私人利益的领域中，私法自治的程度就越高；反之， 私法自治的程度就越低。因此，我们可以预测未来意思自治原则将会伸展 到更多的国际私法领域中，只是在不同的领域中所受到的限制不同丙已。 Abstract