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论习惯法在我国民法中的地位 (法学硕士论文摘要) 专 业： 民商法学 研究方向： 民商法 作者姓名： 张艳婷 指导教师： 张驰教授 柏拉图训斥一个玩骰子的孩子。孩子说：“为这点小事，你也训I我。”柏拉 图反驳道：“习惯可不是小事。” 习惯、习惯法作为法律的起源方式之一，它们在法律发展史上占据很重要的 地位，罗马法就是对罗马习惯的记载。但是随着制定法的发达和法典编纂的兴起， 习惯法退居次要位置，甚至是在法国，民法典制定后，制定法成为了唯一的法律 渊源。但是，由于社会发展的无限性和人类理性的有限性，制定法的不足曰益显 现，它不可能在顾及到社会生活的方方面面，这使得习惯法在法律生活中的调节 作用又日益加强。大陆法系的主要国家和地区开始明确承认习惯法的法律渊源地 位。 习惯和习惯法尽管只有一字之差，但是在法律中的地位是天壤之别。本文从 习惯和习惯法的界定以及二者的区别入手．层层深入，剖析习惯法在大陆法系主 要国家和地区民法中的地位，分析习惯法和制定法、判例和学说的关系，最终推 导出习惯法有其存在的必要性，习惯法在法律生活中是不可或缺的调节手段，并 结合习惯法在我国大陆地区民法中的的地位和民事审判中的现状，提出我国未来 民法典应该确立习惯法的法律渊源地位和充分发挥民事习惯在民事审判中的作 用。 除导言和结束语外，本论文共分三个部分，分别是第～部分习惯与习惯法的 界定，第二部分习惯法在民法渊源中的地位与作用，第三部分习惯法在我国民法 中的现状及其未来的地位。 在第～部分习惯与习惯法的界定中，首先通过对习惯的定义及其特性的分 析，将一般的有关礼仪等的习惯与具有权利义务内容的习惯相区别。其次，通过 分析有关习惯法的确信说、国家承认说和折衷说各种学说和习惯法的构成要件， 对习惯法做出界定，指出并非所有的习惯都能够转变为习惯法，为下文的论述奠 定基础。 在第二部分习惯法在民法渊源中的地位与作用中，首先对各大陆法系主要国 家和我国台湾地区民法中习惯法地位进行比较分析，可以看出习惯法在大陆法系 国家和地区民法中的地位经历了～个从排斥到逐渐承认的过程。其次，通过分析 习惯法存在的必要性，习惯法和制定法、判例和学说的关系，确立习惯法在民法 中的渊源地位。 在第三部分习惯法在我国民法中的现状及其未来的地位中，首先分析了习惯 法在我国大陆地区民法中的地位和民事审判中的现状，指出尽管我国大陆地区民 法不承认习惯法的法律渊源地位，但是在我国大陆地区民事审判中，民事习惯仍 然发挥着越来越重要的作用。其次，提出我国大陆地区未来的民法典应该确立习 惯法的补充的法律渊源地位，以弥补制定法的不足，同时，应该赋予法官对习惯 的价值判断的权力和在运用具体民事习惯进行判决时一定的自由裁量权。 【关键词】习惯习惯法法的确信制定法民法典 The of Law Status Customary InOur CivilLaw Country DissertationofMasterof of Law) (Abstract law andCommercial Major：Civil Commerciallaw