侵权构成要件的不法性功能论.pdfVIP

2010年 1月 堤 ‘法 Jan．，2010 第32卷 第 1期 ModernLaw Science Vo1．32No．1 文章编号：1001—2397(2olo)ol一0043—08 侵权构成要件的不法性功能论 廖焕国 (暨南大学 法学院，广东 广州 510632) 摘 要：违法性是大陆法系侵权法保护范围的 “调节器”、法律秩序的 “信号灯”，并在 规范层面对侵权责任形态多样化、特殊责任构成和违法性阻却有重要意义。对违法性要件 之取舍，我国侵权责任立法应结合侵权法的发展趋势、价值取向和体系构成作出选择。 关键词 ：侵权；违法性；功能；责任构成 中图分类号：DF522 文献标识码：A DOI：10．3969／j．issn．1001—2397．2010．01． 05 损害赔偿责任若干问题的解释》也在不同的条文中 引言 出现了 “非法”的字眼，独立的违法性要件跃然纸 上 。 作为侵权责任构成要素的违法性是一个高度 但我国正在进行的侵权责任立法，极有可能割 不确定的规范性概念，它是指 “通过违反命令或者 裂将违法性作为独立责任要件 的传统。目前立法 禁止规定的行为，产生为法所不承认的法益侵害或 草案③对违法性作为独立要件采取否定意见。其主 者危险之结果。”①早在旧中国从 《大清 民律草案》 要理 由是：④第一 ，随着过失客观化和行为不法说的 到民国时期 《民法典》，“违法性”一直为一般侵权行 为 (责任)的一个构成要件 “。新中国的 《民法通 ① Enneccerus—Nipperdey，AllgemeinerTelldesBuegerlichern 则》第 106条第2款虽然没有言及违法性 ，但权威 Rechts。Halb．2。15Amq．，1960．S．1279—1286ff．对于不法性 的界 解释认为从 “侵害法律所要保护的利益”中，完全可 定，向来有 “结果无价值”、“行为无价值”和 “折中说”等观点。从笔 者采纳的定义可知，本文的不法性是 以行为不法论为基础的 “折 中 确认行为的 “违法性”是侵权责任的构成要件 。② 说”，即 “二元的行为不法论”。 最高人民法院在 1993年的 《关于审理名誉权案件 ② 事实上，《民法通则》第 121条、124条，《国家赔偿法》第 2 若干问题的解答》第 7条明确将违法性作为侵权责 条、《环境保护法》第41条等均明确规定或者隐含 了 “违法性”要 任的构成要件，2001年的 《关于确定民事侵权精神 件。 ③ 2009年8月2213《侵权责任法草案修改稿》(第三次审议 稿)第2、7、8条的规定，其中已经没有 了“违法性”的位置。有学者 收稿 日期：2009—11—10 指出，立法者规定本条的目的，是想要确定侵权法保护的范围，因此