司法共识如何形成？——基于判决的可接受性.pdfVIP

束太学孕叙簦0lr学』年第筵1期盒第科l；j学，j∞版页 司法共识如何形成? — — 基于判决的可接受性 孙光宁 摘要：作为法律方法在司法过程中运作的起点，源于主体间性的共识具有重要的理论与实践意义，例如，它 可以防止法官的恣意裁判，等等。司法共识的形成从主体路径上可以分为法官释明和两造协商两种，前者 主要通过释明权制度来体现和运行，后者则包括 了多种方式和形式，在不同的部门法中有着不同表现。司 法共识的最终 目标是提升司法判决的可接受性。 关键词 ：司法过程 ；共识 ；判决；可接受性 ；主体间性 一 、 为何共识 ：司法共识 的必要性和重要性 如果说新修辞学所强调的听众为司法过程中法律方法的运用提供 了背景和前提，那么，共识 (agree— ment／consensus，或泽为 “合意”)则可以成为法律方法在司法过程中运行的起点。广义上的共识可以包括 最终的裁判结论，这种意义上的共识经过r整个诉讼程序的运行，既定的结果只具有静态的意义。一般意 义上的共识主要是诉讼结果出现之前，特别是在 司法过程中经历不断修正的共识。从启动司法程序的角 度来说，共识的缺位将使得纠纷当事人不会选择将司法作为其解决纠纷的方式，更不可能启动司法程序。 识足论证能得以进行并深入讨论下去的前提性条件，没有共识，任何纠纷解决机制都无法展开，更不用 说纠纷的妥善解决。 从哲学层面来说，共识产生于主体问的对话和商谈，是主体间性的一种具体体现。强调对话及其程序 是共识理论的典型特征，这与强调程序性的司法过程有着内在的一致。有学者基于以上的理论 ，提出了 “共识意义观”，甚至 “共识真理观”。在 一般社会理论中，罗尔斯的 “重叠共识”理论揭示了共识的重要意 义：“政治 自由主义寻求一种政治的正义观念 ，我们希望这一观念在它所规 导的社会中能够获得各种合1己 理性的宗教学说、哲学学说和道德学说的重叠共识的支持。” 重叠共识的观点在社会科学的研究中产生 r相当深远的影响，它也是协商民主观念的源头之一。但是，这种意义上的重叠共识却存在着多种缺陷。 一 方面，宗教学说、哲学学说和道德学说的 “交集”范围相当有限，即使能够有所交集，其具体操作也相当困 难；另一方面，重叠共识以公平正义为核心，而经过了后现代哲学的洗礼 ，公平正义在多大程度上真正落实 也相当值得怀疑。 简而言之，操作性上的缺失是哲学中以及一般社会理论中对共识及其意义产生怀疑的重要原因。从 这个意义上说，将共识作为一种指向是这些理论中的积极意义所在。例如，对于重叠共识来说，重要的是，不仅 收稿 日期：2009—06—03 作者简介：孙光宁，山东大学威海分校法学院博士研究生(威海 264209)。 ① [荚]约翰 ·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，南京：译林}i；版社，2000年，第 1O页。 103 ．．I采天学孕款哲学社会科学版 在政治哲学中讨论 “重叠共识”，而且在政治文化中寻找 “重叠共识”，尤其是在政治实践中构建 “重叠共 识”。① “共识的建立与达成，并不意味着抹杀差异与个性，或取消话语的多元性。相反，它建构在对个性 和多元性的承认之上。但承认多元性和个性决不意味着异质多元的话语，可以不遵守任何规则 ，可以超越 语言交往的有效性要求。问题的实质在于，人们将通过何种途径来达到差异中的同一。”②也就是说，形成 共识的程序在此种意义上更重于共识本身，而由严格法律规范所确定的司法程序则可以弥补前述一般理 论中的缺陷，我们可以从宪法以及一般法律两个层次的司法过程来展开。 在宪法层面的研究中，孙斯坦 (又译桑斯坦)的 “理论不全的共识”(incompletelytheorizedagreement。又 译 “未完全理论化协议”)是关于共识理论的典型观点。“所谓未完全理论化协议，指的是尽管彼此对根本 性问题存在分歧或者不确定性，但对具体行为或者后果却达成了一致意见。未完全理论化的协议在制定 宪法以及解释宪法的过程中起着核心作用 ；它也是民主宪法的核心部分。”③相 比于一般社会理论中的共 识，宪法司法具备了不少可操作性的条件，例如经验丰富的大法官、严密的法院组织以及具体的宪法案件 等等。社会中的一些固有观点并不可能在短时间内融合和统一，但是 ，这种未完成的共识并不影响宪法案 件的裁判过程。正如我们在布朗诉教育委员