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河南省政法管理干部学院学报2006年第2期(总第95期) 论缔约过失责任的概念和性质 肖永平1 刘珍兰2 (武汉大学国际法研究所，湖北武汉430072) 摘’要：本文通过探究缔约过失责任若干核心要素来解析其概念，并在此基础上进一步探析其性质。缔 约过失责任应定义为：在合同的缔结过程中，一方当事人因自己过错违反先合同义务致使另一方信赖利益遭 受损失而应承担的赔偿责任。缔约过失责任应该成为一类独立的民事责任，其法理基础是诚实信用原则和 公序良俗原则。 关键词：缔约过失；先合同义务；信赖利益 中图分类号：D923．1 文献标识码：A 文章编号：1008—6951(2006)02—0010—06 自从德国法学家耶林提出“缔约过失”概念以 后，规制缔约过失的法律理论内核渐渐地被世界上 很多国家的立法以不同形式不同称谓所采纳。其 中，大陆法系国家采用缔约过失责任，英美法系国家 采用允诺禁反言原则。虽然两种制度各有特点，但 均以诚信原则为基础，来保护当事人在缔约过程中 的信赖利益，并分别在两大法系内发挥着平衡缔约 当事人利益的功能。缔约过失责任的产生曾一度引 发契约的死亡与再生的论争，结果表明它既不是契 约关系的扩张也不是契约关系死亡的见证，而是对 契约缔结过程的法律调控，是对这一法律空白的填 补。自其被提出至今，各国对缔约过失的理论探讨 和立法研究一直没有停止过，其结果是缔约过失责 任的理论和立法也相应地不断地演变着。就我国而 言，学者们众说纷纭，学术上的争鸣使人们对缔约过 失责任的认识日渐深人、全面，但理论认识上仍存在 不少混沌、模糊之处。通过查阅有关著作和论文，笔 者深感绝大多数争论之处或者说疑难问题都源于对 缔约过失责任概念及性质的不同认识和理解上。 一、缔约过失责任的概念 对于缔约过失，人们通常在三个层面上使用：一 是指缔约过失这一法律事实；二是指缔约过失责任， 即由缔约过失引起的一类民事责任；三是指缔约过 失制度，即法律规制缔约过失的制度体系。在我国 现有法律背景下，该如何认定缔约过失这一法律事 实，该如何认识、建立缔约过失责任这一民事责任制 度以及该如何运行、运用这一法律责任制度，首当其 冲的是在我国现有法学理论体系及法律体系下该如 何界定缔约过失责任的概念。 我国学者对缔约过失责任的概念有诸多表述形 式，下面介绍几种有代表性的观点：(1)王泽鉴认为， “于为缔结缔约行为之际，因过失致相对人遭受损失 时，应负损害赔偿责任，纵契约未成立亦然”uJ。 “于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事 人因可非难的行为，侵害他方当事人时，应依契约法 原则(而非侵权行为规定)负责”【2j。(2)崔建远认 为，缔约过失责任是缔约人故意或过失的违反先合 同义务时，依法承担民事责任引3。(3)杨立新认为， “缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人因自 己过失致使合同不成立、无效、被撤销对相信该合同 有效成立的相对人为基于此项信赖而生的损害，应 负赔偿责任”HJ。(4)王利明认为，“所谓缔约上的 过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依 据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利 *收稿日期：2005一12—20 作者简介：1．肖永平(1966一)，男，湖jE麻城人，武汉大学珞珈特聘教授，武汉大学法学院副院长，武汉大学国际法研究所执行所长，中 国国际私法学会常务副会长、博士生导师；2．刘珍兰(1974一)，女，湖北麻城人，武汉大学国际法研究所硕士研究生。 10 万方数据 益的损失，并应承担损害赔偿责任”【5j。(5)多数专 家意见体现在我国制定的新合同法建议案一稿第二 十九条中，即“当事人在为订立合同而进行磋商的过 程中，相互负有协力、保护、通知及其它以诚信原则 和交易惯例所要求的义务，当事人违反前款义务，给 对方造成损害的，应当承担赔偿责任”蚓6。 以上这些定义，都有其合理和不足之处。第一 种表述未能区分违约责任和缔约过失责任，而且“可 非难的行为”提法过于抽象空泛。第二种表述未能 提出“致对方受损”这一要件，不够完整科学。第三 种表述试图罗列缔约过失的各种类型，将外延的内 容纳入定义中，使得定义不够完整科学，并且此定义 易使人误解为责任的过错导致了合同不成立、无效 等。第四种表述也不够完整，未能提出当事人违反 的是先合同义务。最后一种表述比较完整，但尚不 完美，定义得不够精练。这些定义都不同程度地涉 及或强调了缔约过失责任概念的如下核心要素：缔 约、过失；先合同义务(的违反)；信赖利益(的损失、 损害、赔偿)。缔约过失责任的许多争论之处、模糊 之处就在于这些要素上，对于这些要素亦有不少论 文进行了深入