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公司取得自己股份法律问题研究 施天涛 清华大学法学院 教授 , 孙逊 　 　　关键词: 自己股份/取得/回购 　　内容提要: 公司取得自己股份是指公司取得并持有了自己发行在外的股票。世界各国对公司取得自己股份问题主要分为两种立法模式:一种是规定公司可以取得自己的股份,以美国为代表;另一种是采取“原则禁止,例外许可”的限定模式,如德国、法国、日本等国。我国的公司法应借鉴大陆法系国家的立法,在原则禁止的前提下,许可公司取得自己的股份,并就取得自己股份的事由、方式、程序、后果等事项作出具体的法律规定。 　　“股份是公司资本的最小计算单位;持有公司股份,使股东得以享受权利并负担义务;股份是股票所表彰的权利内容。股份的天然特性有:金额性;平等性;股份的不可分性;股份的资本性;股份的有限责任性;股份的流动性” [1](P·116)。其中最重要的一点就是股份的流动性,即股份作为财产权,有价证券化而流通,因此,就可能出现公司作为财产取得一环的公司取得自己的股份的现象。一般认为公司取得自己股份的方式主要有收回、收买、收质三种方式 [2](P·157)。公司收回自己股份是指,公司取得其发行在外的特别股份、破产股东的股份以及股东抛弃的股份等情形。公司收买自己的股份是指,公司取得自己的股份时支付一定财产作为对价。公司收质自己的股份是指,公司作为质权人接受股东的出质,把自己的股份收为质押的标的。 　　对于公司取得自己股份的问题,不同国家分别采取了两种不同的立法模式:一种是规定公司可以取得自己的股份,这种模式以美国为代表;另一种是采取“原则禁止,例外许可”的限定模式,如德国、法国、日本等国。 　　如美国成文法通常授予公司取得自己股份的权利,章程也可以作此规定,甚至成文法及章程均无规定时,也有默示该公司有收买自己股份的权利。收回股份通常由公司董事会决定,如公司收回部分股份,必须由抽签决定收回的股份或依比例为之,以免对股东发生差别待遇,而收回股份时,董事必须负信赖责任。公司收回自己股份,仅以剩余金、盈余剩余金、或未受保留与限制的盈余金为限,但有下列之例外,不受此限:(1)可收回的股份;(2)反对股东实行其可估价的救济权;(3)对公司负担债务;(4)消灭散股;(5)公司实行选择权或义务再从受雇人买回股份。以上几项,仍须受其他不同的限制,而且当公司陷于支付不能时,也不得收买或收回自己的股份。 　　而德国最早的商法典对公司取得自己股份问题未做任何规定。现行法律对公司取得自己的股份规定主要见于《联邦德国股份公司法》第71条,该条规定了公司可以取得自己之股份的几种情况:(1)是为了避免公司的重大损害而有必要取得的;(2)应将股票提供给同公司或与同公司存在关联关系企业有(或曾有)劳务关系的人;(3)其取得是基于第305条第2项或第320条第5项规定,给予股东一次给付补偿;(4)以无偿方式取得或金融机构以取得实行买入行纪的;(5)以全部继受的方式取得;(6)根据股东大会的决议,依关于减少股本的规定消除的。 　　除了上述情况外,公司不得取得自己的股份。 　　法国1981年12月30日第81—1162号法律第5小节详细规定了公司认购、购买自己股份的相关法律问题。禁止公司直接或通过一个以自己的名义但为了公司的利益进行活动的人认购和购买公司自己的股份,但减资除外(第217条)。同时公司可以回购自己的股份分配给自己的职工分享公司的果实或给予其期权(第217—1条)。公司也可以在证券市场上购买自己的股份,以对市场进行调整(第217—2条)。 　　此外,日本、意大利、瑞士、台湾、韩国等国的公司法也采取了“原则禁止,例外允许”的立法模式 [3](P·49-65)。 　　一、美国模式的立法原因 　　美国公司法一直以灵活性著称,在公司出资上,采用授权资本制度。在资本运用上,配合公司取得自有股份制度(即库藏股制度treasurestock)。两者灵活共同运用,好似一个具有调节供水功能的蓄水池,公司可以其“吞”“吐”功能,调整公司资本额的增减变化,使其能够适应市场的需求及公司的发展。 　　同时,美国有比较发达的资本市场,公司回购自己股份往往是公司的一种重要的资本运用工具(在美国,公司取得自己股份多采用收买的方式,也称为回购)。在美国,股票回购从类型上分为常规回购和战略回购。常规回购是直接派发现金红利的替代方法,回购的资金全部来源于公司现金赢余,它适用于拥有大量现金储备的公司,这样的公司通过股票的回购,减少发行在外的股份数量和每股净收益的计算基数,在公司的盈利能力下降的时候,可以提高公司股票的盈利水平,减少经营的压力。如在1977年和1978年,IBM公司由于大量的现金赢余而没有较好的投资机会,斥资14亿美元回购自己公司的股份。战略回购的动机有:通过大量举债回购股票,迅速提高公司的负债比例和财务杠