关于分包转包及演变形式分析.pdfVIP

重点关注  因分包、转包及衍生情况的判断 （非常重要） 1、可能产生的风险： （1）工程质量 （2）退场风险（发包方单方解约） （3）农民工工资、事故、工伤的连带责任  主要涉及的法律法规 1、《建筑法》 2、《建筑企业资质管理规定》、《建筑业企业资质等级标 准》 3、《建设工程施工合同司法解释》 4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释》 一、重点区分劳务分包与工程转包 二、区分的意义 （一）例子，江苏江都某建筑公司（实际施工人）、中建 X 局 X 公司 （总包方）、井架工人开小差（5 人死亡）、劳务 分包合同、工程转包合同、无效导致连带责任、X 公司企业 资质下降一级（人员、设备、资金，几千人的吃饭问题，影 响非常大） 三、应当了解的知识 （一）《建筑业企业资质管理规定》 第五条：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和 劳务分包三个序列。 （二）《建筑法》 第28 条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程 转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以 后以分包的名义分别转包给他人。” 第29 条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的 部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总 承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承 包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位 负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总 承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单 位。禁止分包单位将其承包的工程再分包 （三）分包、转包、劳务分包、工程分包、工程转包、 违法分包、肢解发包 1、工程转包是指建设工程的承包人将其承包的建设工程 倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的 承包人的行为。 2、转包与分包的根本区别在于：转包行为中，原承包人 将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的 义务； 3、劳务分包：针对总承包人而言，属于工程分包，工程 分包是指已经与发包人签订建筑工程施工合同的总承包人， 将其承包的工程建设任务的分包工程或者施工劳务交给交 给分包人完成 它分为：专业工程分包、劳务分包 劳务分包的本质就是从事劳务作业的分包人必须有相应 的资质，指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包 工程本身。 4、违法分包是针对专业工程分包的非法行为。 《建设工程质量管理条例》78 条所称肢解发包，是指建 设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干 部分发包给不同的承包单位的行为。 本条例所称违法分包，是指下列行为： （1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件 的单位的； （2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位 认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成 的； （3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给 其他单位的； （4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履 行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他 人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分 别转给其他单位承包的行为。 （四）劳务分包的法律特征： 1、从合同； 2、发包人可以是总承包也可以是专业分包的承包人，劳 务合同（资质要求是企业签订）不同于劳动合同（个人）， 因此它不归《劳动法》调整； 3、对象是：计件、计时的施工劳务 4、费用计取：劳务分包仅计取人工费及相应的管理费（工 程分包计取得是工程款） 5、劳务分包不需经建设单位同意（区分建筑法29 条的 规定）从这个意义上讲，劳务分包与建设单位，没有直接的 而法律关系。 （五）劳务分包与专业工程分包的区别 1、分包主体的资质不同（工程分包资质分类 61、劳务 分包资质只有13 种） 2、合同标的指向不同（分部分项工程、工程款；施工劳 务、人工费）