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构建全面的证明责任体系（上） 【裴苍龄】 2008-9-16 /newsinfo.asp?column_id=541column_cat_id=37column_cat_father_id=27 关键词: 证明责任/取证责任/举证责任/审证责任 内容提要: 证明责任既不是权利,也不是义务,更不是权利与义务的统一体。证明责任与举证责任是类概念与种概念的关系。应该建立全面的证明责任体系,打破自古以来“一责独秀”的局面。全面的证明责任体系包括侦查机关的取证责任,诉讼一方或双方的举证责任以及审判机关的审证责任。每一种特殊的证明责任类型都有其自身的内在根源、外在条件、主体和基本内容。 证明责任是指公、检、法机关和当事人在司法证明和诉讼证明中,应当承担获取证据、提出证据、审查认定证据,证实案件事实和其他应行证明事实的分内事务和做不好分内事务所引发的后果。证明责任是证据制度中最重要的问题之一。对于这一问题,研究者不少,歧见更多。这种状况的长期存在又使证明责任成了证据学中分歧最大、因而也是最混乱的问题之一。如果不能准确地把握证明责任的基本性质,那么也就无从谈起构建科学的证明责任体系。有鉴于此,笔者拟对证明责任的性质以及证明责任与举证责任之间的差别进行深入探讨,以澄清学术界长期以来关于此问题的误识。 长期以来,有些学者把证明责任视为权利,也有不少学者把证明责任视为义务,还有学者认为,“它们是权利与义务的统一体,既是权利又是义务,我们不能仅仅只说其中一个。”[1]笔者认为,这些看法都是缺乏根据的,理由如下: 首先,把证明责任混同于权利有许多问题无法解决。权利是主体享有的,证明责任是主体承担的。我们只能说享有某种权利,不能说享有某种证明责任。同样,我们只能说承担证明责任,不能说承担权利。 权利是法律赋予的,证明责任是由确立事实的主体(侦查机关)、指控事实的主体(公诉机关)、主张事实的主体(当事人)、认定事实的主体(审判机关)引发的。我们只能说法律赋予了某种权利,不能说法律赋予了某种证明责任。同样,我们只能说确立事实、指控事实、主张事实、认定事实的行为引发了证明责任,不能说这些行为引发了权利。此外,权利可以依法被剥夺,也可以自动放弃,而证明责任既不存在依法剥夺问题,也不存在自动放弃问题。反之,证明责任可以免除,诉讼双方承担的证明责任还可能转移;而权利则既不存在免除问题,也不存在转移问题。从这几方面可以更清楚地看出,证明责任与权利是不同的。 其次,把证明责任混同于义务也有许多问题无法解决。证明责任基于确立事实、指控事实、主张事实、认定事实而产生,义务则是基于享有某种权利而产生。证明责任只是证明自己确立、指控、主张或认定的事实,义务则是满足国家或别人的合法要求。证明责任是自身权力(指司法机关享有的)或权利(指公民和法人享有的)的保障,承担证明责任是为了自身权力或权利能得以实现。义务则是国家权力或他人权利的保障,尽义务是为了保障国家权力或他人权利能得以实现。不承担证明责任可能对自己不利,不尽义务则使国家或他人的利益受损。义务可以强制履行,证明责任则不存在强制问题。诉讼双方承担的证明责任还有可能转移,义务则不存在转移问题。从这几个方面也可以更清楚地看出,证明责任与义务是不同的。 最后,证明责任既然不是权利、不是义务,自然也就不是权利与义务的统一体。如果证明责任是权利,那么权利也就成为证明责任了;如果证明责任是义务,那么义务也就成为证明责任了;如果证明责任是权利与义务的统一体,那么权利与义务就都成为证明责任了。这样一来,三个概念就融为一体了。这显然讲不通。权利、义务、证明责任不是一个概念,而是三个概念。把证明责任视为权利、义务,甚或视为权利与义务的统一体,其弊端就在于模糊了证明责任的基本性质,从而抹杀了证明责任所具有的独立品格。这会给证明责任理论造成极大的混乱。为整饬证明责任理论的混乱局面,改变证明责任理论的混乱状态,就必须彰显“证明责任”这一概念的基本性质,彰显它作为一个独立概念所具有的独立品格。证明责任就是证明中的责任,它是社会事务中众多责任中的一种,它的基本性质是承担分内事务和后果。只有把握住证明责任的这一基本性质,才能显示出“证明责任”这一概念的独立品格,才能把证明责任理论建立在科学的基础之上。 证明责任理论中最大的混乱在于证明责任与举证责任不分。有学者认为:“从语义上分析,中文环境中的‘举证责任’与‘证明责任’并没有本质上的差异……因而经常被当作同义词使用”;[2]也有学者认为: “证明责任和举证责任是一个概念,两者可以在同一的意义上使用”。[3]凡此种种,均给证明责任理论带来了混乱。 诚然,举证责任是证明责任,但是举证责任是证明责任的一部分还是全部?在上述学者看来,司法证明与诉讼证明中只存在举证责任这样一种证明责任,除