行政法复习方法——“经纬论”.docVIP

目录 行政法复习方法——“经纬论” 司法考试行政法复习方法 司法考试行政法的回顾与展望 行政法复习方法——“经纬论” 　　在司法考试科目中，行政法历来是考生的“软肋”，考生普遍反映行政法体系庞杂，较难理解，听讲、看书都懂了，一作题就错!对其较为“发怵”，有人干脆放弃(一个在司法考试中占70分左右的学科是谁也没资本放弃的)，或认为“看与不看都那样”等等，为帮助考生把行政法的理论与知识变成解题的能力、迅速提升行政法的应试水平，笔者在本文中主要提出并阐述“经纬论”的复习方法(行政法中尚有“系统论”、“比较论”、“五指论”和“纵枉论”等)，以帮助广大考生厘清行政法的体系、边界，破解行政法的玄机，领悟行政法的精髓。 　　首先，应明确作为行政法法源的规范性文件，即体现“经”与“纬”的法律文件有哪些，效力等级如何，冲突时如何选择适用?行政法的渊源、表现形式比刑法、民法的要宽，几乎涵盖了我国现行所有规范性文件，主要有以下几种： 　　1.宪法——关于公民基本权利、义务，行政机关的组织、基本工作制度和职权及行政管理活动基本原则的规范属行政法性质。由于宪法调整内容的特殊性，行政法中的“经纬论”不涉及宪法的内容。 　　2.法律——分为基本法律(全国人大制定，每年3月5日开会)和非基本法律(全国人大常委会制定，每双月末开会)。除了刑事、民事、国家机构和涉外的，其他均为行政性法律。 　　3.行政法规——国务院常务会议审议或总理传批;约950件，由于国务院无权对刑事、民事基本规范作出调整，因而行政法规均为行政性法规。 　　4.地方性法规——四级人大及其常委会，包括31个省(含自治区、直辖市)——27个省会市——18个经国务院批准较大的市：齐齐哈尔、吉林、抚顺、鞍山、大连、本溪、唐山、邯郸、大同、包头、青岛、淄博、洛阳、淮南、无锡、宁波、徐州、苏州——4四个经济特区市：深圳、厦门、汕头、珠海，共160个主体，后三种需经省人大常委会四个月内批准。 　　5.规章分为部门规章——制定主体为国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构(约47个)和地方规章——四级政府，分别是上述地方性法规制定主体的四级人民政府，共80个主体。 　　6.司法解释——“两高”在审判与检察实务中具体应用层面的解释，在最高院的司法解释中将自己的效力等级排位在规章前——似乎也有道理，因为最高院的级别高于省部。 　　上述规范性文件除宪法外，在行政许可法的第14、15条、17条及16条是设定许可权的依据;在行政处罚法第9-14条是设定处罚权的法律依据;在行诉法第52、53条、行诉解释第62条规范的是审理案件的依据或参照适用的依据。 　　在上述规范性文件体系中，其效力等级及其适用的主要规则有二：其一，下位法服从上位法。法律优于法规(含行政法规、地方性法规)、规章(含部门规章、地方规章)，故而法律可以废止现行法规、规章的规定予以统一;也可以给其留下继续生效的空间，其立法表述就是法律、行政法规、或地方性法规、或规章另有规定的除外(或从其规定)。其二，同位法中后法优于前法、特别法优于一般法，如均为法律这一位阶，随着对同一问题认识的深化，后制定的法律应优先于前边制定的法律而适用!但后法也可以不全部废止而是保留某些规定继续生效——一般法中也可以如此，其立法表述也是法律、行政法规、或地方性法规、或规章另有规定的除外(或从其规定)。这些法律适用规则是我们阐述“经纬论”的法理基础。 　　实际上，在整个法律(学)体系中，也存在着一个大“经纬论”：法学基础理论为“经”，各个部门法，如行政法、刑法、民商法、经济法、自然资源与环保法、劳动与社会保障法、诉讼仲裁法、军事法是“纬”!法理与这些若干部门法关系的“经纬论”亦如一般行政法与部门行政法的关系! 　　其次，行政法可以分为一般行政法和特别(部门)行政法，与之相应的理论分为行政法学总论和行政法学分论。行政法经纬论中“纬”的脉络主要是指一般行政法或称公共行政法，即作为司法考试重点的行政许可法、行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法和行政(国家)赔偿法等五大行政法，其主体及其行为的表述是一般意义上的抽象的行政机关;而经纬论中“经”的脉络则是指特别(部门)行政法，或称单行法，国务院有40多个管理部门可以说就有40多个特别行政法，如收于司法考试法规汇编中的治安管理处罚法、税收征收管理法、今年收的义务教育法等，其主体及其行为的表述是公安机关、税务机关、教育行政主管部门等。由于实践中不存在抽象的行政机关，故而在一个具体的行政法案例中一定是一个特定、具体的行政机关!如2003年卷四第7题的案例分析题，即通过考查“经”的专利管理机关的行为而考查了“纬”——行政诉讼的原告资格和起诉期限! 　　有的考题仅考公共行政法或一般行政法，考题往往直接源自法条，没有编出一个鲜活的案例——某企业或自然人及其扣