美国违宪审查历史探渊.pdfVIP

主题研讨 :违宪审查制度研究 美国违宪审查的历史探渊 朱仁华 　　内容提要 :美国违宪审查的思想渊源至少可以追溯到英国的爱德华 ·柯克爵士 ,柯克的著作将违宪 审查的种子撒播于北美之后 ,新大陆独特的环境哺育了它 。特别是在独立战争前夕 ,它成为北美人民对 抗英国政府统治的有效武器 。美国独立后 ,联邦宪法的颁布 、批准宪法的论战以及马伯里案之前的违宪 审查实践为美国违宪审查制度的建立奠定了思想 、制度和先例方面的坚实基础 。尽管美国违宪审查制 度的最终确立离不开马歇尔大法官在马伯里案中的创造性发挥 ,但马歇尔只是催生了它 ,历史女神克利 奥对违宪审查的孕育才是违宪审查制度得以产生的关键 。 关键词 :美国　违宪审查 　历史探渊 　柯克 朱仁华 ,复旦大学历史系博士生 。 “盖棺定论 ”是评价历史人物最基本的要求之一 ,在一个人寿终正寝之前 ,是不可能写出一本关于 他的权威传记的 ,因为我们不能全面把握其一生的重要意义 ,更何况 “盖棺 ”也未必能 “定论 ”。对一项 制度的评价 ,我想大概也是如此吧。马歇尔大法官在 1803 年的马伯里诉麦迪逊案中作出的判决是 “形 〔1 〕 塑美国历史进程的最高法院的宪法判决 ” 之一 ,它深刻地影响了美国的宪政 。自此 ,人们对违宪审查 也就有了无尽的评议 ,或褒或贬 ,但无一可以做到全面而客观 ,因为它还 “活 ”在美国当代 ,在其 “有生之 年 ”是不可能有定论的 ,任何评价都违背了 “盖棺定论 ”的最低要求 。本文也无意于此种无谓的努力 ,相 反 ,本文的目的在于探讨它是因何而 “生 ”的 ,更确切地说 ,在于探讨美国违宪审查制度产生的历史渊 源 。虽然这也是一个非常难缠的问题 ,但本人还是试图进行一次思想的冒险 。 一 〔2 〕 从违宪审查的思想渊源来看 ,我们至少可以追溯到英国的爱德华 ·柯克爵士 。毫无疑问,柯克 是一位伟大的法学家 ,英国法律史专家威廉 ·霍茨沃斯曾经给予柯克高度评价 : “莎士比亚对于英国文 学 、培根对于英国哲学 、官方版本圣经的译者对于英国宗教有何贡献 ,柯克对于英国公法和私法就有什 〔3 〕 么样的贡献 。” 柯克的法律思想甚为庞杂 、晦涩 ,甚至前后矛盾 ,但至少有一点我们可以肯定 : “柯克对 〔1 〕 [美 ]阿奇博尔德 ·考克斯 : 《法院与宪法 》, 田雷译 ,北京大学出版社 2006年版 ,第 1页 。 〔2 〕 ( ) 爱德华 ·柯克 Edward Coke, 1552 - 1634 ,英国著名法学家和法律职业家 ,在很年轻时他就成为了一名非常有名望的律师 , 后当选为议员 , 1593年成为下议院议长 ,次年被伊丽莎白一世任命为总检察长 ,此后他一直担任此职至 1603 年詹姆士一世继 位 。3年后 ,詹姆士任命他为高等民事法院首席大法官 , 6年后他被提拔为王座法院首席大法官 。16 16年 , 因触怒国王而被免 去职位 ,赶出伦敦 。162 1、1625、1628年又前后三次被选为议员 。其法律著作主要有 《法律总论 》、《判例汇编 》和 《判例摘要 》, 它们对英美法律思想产生了重大影响。 〔3 〕 W illiam Hold sworth , S om e M akers of E ng lish L aw ( Camb ridge: Camb ridge Un iversity Press, 1938) , p. 132. ·7 · 《环球法律评论 》　2007年第 5期 〔4 〕 于法律的理解中 ,最为重要的原则是他坚持法律等于理性 。” 在他看来 ,普通法就是理性 ,任何与理性