民间法理论逻辑反思.pdfVIP

　 广西政法管理干部学院学报 第 24 卷第 5 期 J OU RNAL OF GUAN GXI ADM IN ISTRA TIV E Vol24 No 5 2009 年 9 月 CADR E IN STI TU TE OF POL I TICS AND LAW Sep 2009 民间法理论逻辑的反思 张 　建 (上海大学法学院 ,上海 宝山　200444) 　　[摘 　要] 文章对民间法的话语逻辑进行了反思和批 迄今为止的研究表明 ,我们在对当代中国理论法学 判 ,通过在对民间法学者为民间法理论构建的形象与民间 界甚或中国法学进行研究的过程之中 ,如果忽略了 法学者实际的问题域之间的矛盾予以揭示之后 ,文章指出 对民间法这一学术研究和运动的研究 ,我们了解的 了支配这一矛盾产生的理论根源 。立基于此 ,文章认为民 将会是不完整的中国法学 ,有学者甚至这样认为 , 间法由于其前设理论存在的问题 , 因此其对中国法律状况 如果“全不了解民间法运动 ,也就无法深入地 、全面 的认识必定也就是存在误区的 ,进而使其丧失了文化正当 地 、系统地理解当代中国法学思想运行的基本逻 性的基础 。 [ 1 ] 辑 。” [ 关键词] 民间法 ; 国家法 ;文化正当性 ;法律文化 ;现代 化 任何一个法律都不应该仅仅是有规则的组合 [ 中图分类号]DF0 　　[文献标识码]A 而成 ,其背后应该隐含着活生生的社会生活 ; 同样 ( ) [文章编号] 1008 - 8628 2009 05 - 00 11 - 04 任何学术主张的提出 ,都不应该是天马行空、凌空 蹈虚的 ,而应该是对其所存在的特定时空的各种问 在当今中国色彩斑斓的法学学术思想格局之 题进行的理论概括 ,只有背后有着活生生的社会生 中 ,民间法的研究已经越来越受到重视 , 民间法也 活的法律 、背后有着活生生的社会生活的学术主张 已经逐渐地由学术的边缘地带向学术的中心地带 才是有生命力的 ,而这种活生生的社会生活反过来 过渡了。对于这一论断 ,我们可以从迄今为止的民 也为该法律 、学术主张提供了正当性证明。因此 , 间法研究所表现出来的学术风头中予以印证 : 第 我们不应该沉浸在民间法已有成果的狂欢之中 ,而 一 ,民间法研究的队伍越来越壮大了 ,在民间法研 是更应该去仔细地分析其的文化正当性问题 ,亦即 究的起步阶段仅仅是一些理论法学的学者在进行 民间法是否具有文化正当性 、如果具有正当性又是 研究 ,但 目前民间法的研究人员队伍已经超越了法 谁之文化正当性 。 理学 ,更有部门法的学者从民法 、刑法或司法的角 一 、何为文化正当性 度来对民间法进行研究 ;甚至一些学者越过了学科 对于文化 ,我们很难下一个周全的定义 ,但难 的界限 ,从历史 、政治的角度来对民间法进行研究 ; 以下一个周全的定义并不代表了我们就不需要对 第二 , 民间法研究成果的不断涌现以及一些相关学 文化进行一定的界定 ,首先讲明是在哪种意义上使