中国刑法上罪量要素存废评析.pdfVIP

·专 论· 政治与法律2013年第1期 中国刑法上的罪量要素存废评析 屈 学武 （中国社会科学院法学研究所，北京 100720） 摘要：西方的定性不定量的构罪模式，能否移植 中国的关键 ，不在于 简单的效益与公 平的衡定 ，而在于何种立法更适合本国的政治经 济发展现状 。法权关系的变革取决 于一 定的物质经济关系的变迁；政治上层建筑的发展有赖 于相应 的观念上层建筑的重塑 ，因 而一 国的法治只要相对于本国物质经济关系而言并不滞后 即可。何 况，相对于行政 处罚 系统而言 ，二元制的制裁体系其 实并存 于世界各 国，且貌似“公平”的立法若无法普遍适 用于何 时何地之任何犯罪 ，则会导致更大的不公甚至刑罚功能的衰减。有鉴 于此 ，中国刑 法宜在全 面废弃现行 劳教制度的基础之上 ，重构相 当于国外保安处分制度的《违 法行 为 矫 治法》，在此基础上 ，刑 法原则上应保 留现行 的既定性 又定量的构 罪模 式 ，但 对某些事 关社会公众生命 、健康安全 的抽 象危险犯设置可设例外。 关键词：罪量要素 ；犯罪构成；零 门槛；抽 象危险犯 中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1005-951 中国刑法应否学习西方的立法定性、司法定量即零门槛入罪的构罪模式，多年来学 界虽有所争鸣，但并无共识。鉴于学术问题惟有通过百家争鸣方能获得相对意义的清正 或共识，也鉴于《刑法修正案八》在“个罪”之罪量要素规定上的事实上的突破，本文特逐 一梳理并评析了中国刑法学界关于罪量要素存废问题的主要观点，并在此基础上提出了 个人关于罪量要素立法完善之我见，以期就此求教于各位方家学者。 一、中国刑法上的罪量要素规定论要 中国刑法上的罪量要素，其实就是学人们时常论及的关于中国刑法上的犯罪既定 性、又定量的“定量因素”。“罪量要素”概念的首次提出者，是北京大学的陈兴良教授。陈 教授建构了一个“罪体———罪责———罪量三位一体的犯罪构成体系。在这一构成体系中， 给予犯罪成立的数量因素以独立的构成要件的地位”。1因而在陈教授那里，中国刑法上 的罪量要素，又可称之为独立于犯罪主客观要件之外的、作为犯罪构成的“罪量要件”。 按照陈教授的观点，罪量具有法定性、综合性和程度性的特征。法定性是指罪量是由刑法 作者简介：屈 学武 ，中国社会科学院法学研究所研究员、博士研究 生导师。 82 2 明文规定的，包括刑法总则第13条的“但书规定” 以及刑法分则中具体“个罪”的数额 较大或者情节严重等“罪量要素”规定。综合性是因为罪量既不同于罪体的客观性，也不 同于罪责的主观性，就其内容而言是既含客观因素又含主观因素，因此是主客观的统一， 具有综合性。程度性是因为罪量所反映的是行为对法益的侵害程度。3 应当说，上述关于罪量要素特征的揭示相当精准。遗憾的是，论者没有对何谓“罪量要 素”下一定义。但另有学者从“犯罪构成的定量因素”的角度，剖释了名为“定量因素”、实为 本文所讨论的“罪量因素”的概念。有学者认为“犯罪构成中的定量因素是指犯罪构成中决 4 定犯罪的基本性质以外的、单纯反映行为对法益的侵害程度、影响犯罪成立的因素”。 还 有学者将其建构为犯罪成立条件中的消极因素，认为“我国刑法第13条但书部分规定‘情 节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’，在刑法分则的许多罪状表述中，也把数额较大、 情节严重、后果严重等作为成立该种犯罪的条件之一。这就是犯罪成立的定量因素”。5 笔者认为，概括地说，中国刑法上的罪量要素，就是指行为对刑法所保护的法益所致 的侵害或威胁的程度。这里的“侵害”相对于刑法上的实害犯而言，“威胁”则相对于刑法 上的具体危险犯、行为犯而言。然而，无论是侵害还是威胁，都不仅仅是客观不法要素，还 包括主观不法要素。因为行为人基于不同犯罪心理、动机、目的等所表露出的主观恶性的 大小，与其基于不同的作案手段及其危及层面、范围等所酿就的客观恶害程度一样，二者 都是衡定行为对法益侵害或威胁